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A Receita Federal, em contramão a diversos entendimentos proferidos no Judiciário e no Conselho Administrativos de Recursos Fiscais (Carf), tem reforçado sua posição favorável à exigência de tributos sobre os incentivos fiscais do ICMS.
Somente em 2021, o órgão editou trinta e duas (32) soluções de consulta sobre o tema.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) há uma discussão sobre o tema, porém, esta limita-se à incidência de PIS e Cofins sobre tais valores. Somente com essa discussão, o impacto arrecadatório aos cofres da União pode ultrapassar os três bilhões de reais.
A Receita Federal, nas soluções de consulta publicadas até o momento, defende que a empresa só “escapa” do recolhimento dos tributos quando os incentivos lhe forem concedidos visando uma expansão ou uma implementação de empreendimento econômico. Neste caso, os tributos exigidos são o IRPJ (Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica) e a CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).
Todavia, apesar de ter ganhado força nos últimos dois anos, a discussão não é nova. Em 2017, as empresas consideraram que a discussão havia sido encerrada, uma vez que foi editada a Lei Complementar nº 160, que prevê que os incentivos fiscais concedidos pelos estados e pelo DF são caracterizados como subvenções para investimento, estando, desta forma, livres de tributação federal.
Apesar desta lei, a Receita Federal vem articulando formas de cobrar os tributos sobre tais incentivos fiscais. Para tanto, publicou a Solução de Consulta nº 145/2020, da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT). É nesta solução de consulta que foi feita a limitação dos incentivos, de modo que só ficam livres da tributação os incentivos concedidos para expansão ou implementação de empreendimento econômico.
Em complemento a este entendimento, no ano passado, foi editada a Solução de Consulta COSIT nº 94, cuja previsão é a desclassificação como subvenção para investimento dos incentivos fiscais que forem concedidos sem nenhum ônus ao subvencionado.
A discussão, tanto no âmbito judicial quanto no administrativo, tem gerado entendimento favoráveis aos contribuintes, ou seja, contrários á forma como a Receita vem agindo.
Já no STF, a discussão sobre a tributação pelo PIS e pela Cofins já dividiu o Plenário Virtual da Corte. A análise estava empatada em quatro votos a quatro em abril, quando o ministro Gilmar Mendes pediu destaque. O recurso com repercussão geral foi remetido para o Plenário Físico. Chegou a ser incluído na pauta de julgamentos da sessão de novembro pelo presidente, ministro Luiz Fux, mas foi retirado.
Trata-se do Recurso Extraordinário (RE) nº 835.818, já sob o caráter de Repercussão Geral (Tema 843). Ainda não há data para a conclusão do julgamento.
Equipe Marcelo Morais Advogados
