STF: Gilmar adia análise de devolução de tributos inconstitucionais

O ministro Gilmar Mendes, do STF, pediu vista e suspendeu o julgamento da ADPF 248, em trâmite no plenário virtual, no qual a Corte discute o marco inicial do prazo prescricional para ações de repetição de indébito de tributos declarados inconstitucionais.

Até a suspensão, a análise contava apenas com voto do relator, ministro aposentado Ricardo Lewandowski. S. Exa. se manifestou pela parcial procedência da ação para afastar a aplicação retroativa de mudança jurisprudencial do STJ, que passou a considerar irrelevante, para fins de contagem da prescrição, decisão do STF que reconhece a inconstitucionalidade do tributo.

Segundo Lewandowski, a alteração atingiu contribuintes que haviam ajuizado ações com base na orientação anterior consolidada do STJ, segundo a qual o prazo prescricional para pedir a restituição de tributo declarado inconstitucional começava a correr apenas após a decisão definitiva do STF sobre a invalidade da cobrança, tornando prescritas demandas que, à época do ajuizamento, eram consideradas tempestivas.

Entenda o caso

A ação foi proposta pela CNC – Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo, que questiona entendimento consolidado pelo STJ segundo o qual o prazo prescricional para restituição de tributo inconstitucional deve observar a chamada tese dos “cinco mais cinco”, contada a partir da homologação tácita do tributo, e não da decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança.

No voto apresentado ao plenário, Lewandowski rejeitou o pedido principal da CNC, que buscava interpretação conforme à Constituição do art. 168, inciso I, do CTN, para fixar como termo inicial da prescrição a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do tributo.

Para o ministro, não cabe ao Supremo criar novo marco interruptivo ou suspensivo da prescrição tributária, uma vez que a legislação estabelece que o prazo é contado da extinção do crédito tributário.

Apesar disso, o relator acolheu parcialmente o pedido subsidiário da entidade. Segundo Lewandowski, o STJ promoveu mudança abrupta de jurisprudência ao julgar o REsp 435.835, passando a aplicar a tese dos “cinco mais cinco” também aos tributos declarados inconstitucionais.

Segundo S. Exa., a nova orientação foi aplicada retroativamente, alcançando contribuintes que haviam ajuizado ações com base na orientação anterior da própria Corte Superior.

Nesse sentido, o ministro afirmou que a retroatividade da mudança jurisprudencial viola os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança legítima. Conforme destacou, os contribuintes pautaram suas condutas conforme orientação consolidada do STJ e a alteração não poderia surpreender ações já ajuizadas e consideradas tempestivas à época.

Nesse sentido, citou precedentes do próprio STF sobre modulação de efeitos e proteção da confiança legítima, incluindo julgamentos relativos ao prazo prescricional do FGTS e à repetição de indébito tributário após a edição da LC 118/05.

Ao final, votou para declarar que a alteração da jurisprudência do STJ “não pode retroagir para alcançar pretensões que não eram tidas por prescritas à época do ajuizamento da respectiva ação”.

Histórico do julgamento

Em fevereiro de 2023, o então relator da ação, ministro Ricardo Lewandowski, que se aposentou do STF naquele ano, votou para afastar a aplicação retroativa da mudança de entendimento do STJ, fixando que a nova orientação não poderia alcançar pedidos que, no momento do ajuizamento das ações, ainda não eram considerados prescritos.

O julgamento teve início no plenário virtual cerca de um mês depois, mas foi interrompido por pedido de destaque do ministro Alexandre de Moraes, o que levaria a análise ao plenário físico e reiniciaria a votação.

Quatro meses depois, porém, o pedido de destaque foi cancelado, permitindo a retomada do julgamento no ambiente virtual, o que ocorreu na última sexta-feira, 08/05.

Processo Relacionado: ADPF 248

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico Migalhas