Sentença exclui ISS do cálculo do PIS e da Cofins

A Justiça Federal concedeu aos associados do Sindicato das Empresas de Turismo no Estado de São Paulo (Sindetur) o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS/Cofins. A sentença dada em mandado de segurança coletivo deve beneficiar em torno de 300 empresas.

Esse é um dos temas tributários mais importantes para a União. Ele está para ser definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral. O impacto do julgamento é estimado em R$ 35,4 bilhões. Embora a votação tenha sido iniciada no ano de 2020, no Plenário Virtual, um pedido de destaque levou a discussão do caso ao plenário físico.

Por enquanto, o placar está em quatro a dois contra a União e a expectativa de tributaristas é de vitória do contribuinte. O otimismo leva em conta o voto de André Mendonça, único com posicionamento até então desconhecido e que foi a favor da tese das empresas.

Se considerado o entendimento que havia no Plenário Virtual – onde o placar estava empatado em quatro a quatro – e os posicionamentos relacionados à “tese do século”, já haveria uma maioria favorável aos contribuintes.

Já votaram no caso três ministros: Dias Toffoli e Gilmar Mendes a favor da União e Mendonça, das empresas. Os votos dos ministros aposentados já proferidos nessa discussão foram preservados – o do relator, Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, todos favoráveis aos contribuintes. Por conta disso, não votam os ministros Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin, que os substituíram, respectivamente.

Assim, considerando os votos proferidos pelos ministros em ambas as oportunidades (virtual e presencial), haveria um empate de 5 votos a 5, faltando apenas a manifestação do ministro Luiz Fux. E a expectativa, segundo os advogados que defendem o Sindetur, é de que Fux siga o que decidiu na “tese do século” – a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, dando a vitória ao contribuinte.

Eles defendem que, assim como o ICMS, o ISS não se enquadra no conceito de faturamento, que é a base de cálculo das contribuições sociais. O entendimento foi acatado pelo juiz José Carlos Motta, da 19ª Vara Cível Federal de São Paulo, que julgou o mandado de segurança coletivo do Sindetur para beneficiar empresas nos regimes de tributação do lucro presumido ou real.

“A base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins é o faturamento, entendido este como o produto da venda de mercadorias ou mesmo da prestação de serviços. O ISS – Imposto sobre Serviços, por sua vez, não tem natureza de faturamento, já que se revela como ônus fiscal a ser pago pelo contribuinte aos municípios, não podendo ser incluídos nas bases de cálculo das contribuições em comento”, afirma o magistrado.

Apesar de o tema estar na pauta do Supremo, o juiz decidiu julgar a causa. Levou em consideração que os ministros não decretaram a suspensão nacional dos processos relativos ao Tema nº 118 da repercussão geral – a discussão sobre a exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins.

Para o magistrado, a discussão seria semelhante à da “tese do século”. “O mesmo entendimento se aplica quanto à exclusão do Imposto sobre Serviços – ISS da base de cálculo das contribuições em debate (PIS/Cofins)”, afirma ele na decisão, que garantiu ainda a compensação do que foi pago pelos associados do Sindetur nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (nº 5017160-24.2024.4.03.6100).

Apesar de a entidade ter em torno de 13 mil associados, a decisão só poderia ser aproveitada por parte deles. A maioria está no regime do Simples Nacional e paga uma alíquota única sobre a receita bruta, que inclui um pacote de tributos.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que, no caso, “adotará as medidas judiciais cabíveis para defender os interesses da Fazenda Nacional, buscando assegurar a aplicação da legislação tributária vigente”.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico