Receita impede exclusão do ICMS-ST de cálculo do PIS/Cofins

Três recentes soluções de consulta da Receita Federal definiram que o ICMS-ST (substituição tributária) não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. A posição do Fisco contraria decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) do fim do ano passado. Em recurso repetitivo, que orienta as varas e tribunais do país, a Corte foi favorável aos contribuintes, permitindo a dedução dos tributos federais.

Segundo advogados, essas são as primeiras manifestações da Receita após o julgamento do STJ sobre o tema. O entendimento dos ministros da Corte foi unânime (Tema 1.125 ou REsps 1.896.678 e 1.958.265). Essa é uma das teses filhotes da tese do século, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a exclusão do ICMS da base das contribuições federais, em março de 2017 (Tema 69 ou RE 574.706).

O fundamento usado pela 1ª Seção do STJ foi o mesmo do STF, no sentido de que o imposto estadual é transitório no caixa das empresas e não configura faturamento, base sobre a qual incide o PIS e a Cofins. No caso do ICMS-ST, a diferença é apenas operacional, pois pela substituição tributária se antecipa a cobrança do tributo de toda a cadeia produtiva para o primeiro integrante dela – normalmente fabricantes ou importadores, os “substitutos tributários”- visando facilitar a fiscalização do tributo.

As discussões no Judiciário envolveram contribuintes que fazem parte da cadeia e não recolhem o imposto diretamente ao Estado – os “substituídos”. Redes atacadistas que adquirem os produtos, por exemplo, e pequenos comércios que fazem a venda para o consumidor final.

Em relação às empresas substitutas, nunca houve polêmica, segundo advogados. Isso porque a legislação já previa que eles poderiam fazer a exclusão. Mas o mesmo direito não foi dado aos substituídos, nas soluções de consulta de nºs 4046, 4047 e 4048 de 2024 da Divisão de Tributação (Disit) da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 4ª Região Fiscal, publicadas no Diário Oficial da União de quarta-feira.

Nos três documentos, a Disit diz que a “exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata”. O Fisco reafirmou o entendimento da Solução de Consulta Cosit nº 104/2017, de efeito vinculante para a administração.

Em manifestações anteriores, a Receita previu a possibilidade de excluir o ICMS, porém na condição de substituto tributário e desde que destacado em nota fiscal. Diferentemente do ICMS, o ICMS-ST é destacado na nota fiscal de compra, mas não na de saída ou de revenda.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico