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Um recente parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) passou a permitir a exclusão do ICMS-ST (substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da Cofins. Agora, a interpretação da Fazenda deverá ser seguida por toda a administração pública do país.
O documento reduz o risco de judicialização, pois respeita a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema e afasta o entendimento de três soluções de consulta da Receita Federal em sentido contrário.
No regime de substituição tributária, a cobrança do tributo de toda a cadeia produtiva é antecipada para o primeiro integrante dela – normalmente fabricantes ou importadores, os “substitutos tributários” – com o objetivo de facilitar a fiscalização do imposto. Os substituídos não recolhem o ICMS diretamente ao Estado.
Em 2023, por unanimidade, os ministros do STJ decidiram que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo dos tributos federais devidos pelo contribuinte substituído. Isso porque o imposto estadual apenas transita pelo caixa das empresas e, assim, não configura faturamento (Tema 1.125).
O tema é uma das teses filhotes da tese do século, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a exclusão do ICMS da base das contribuições federais, em março de 2017 (Tema 69).
Existe recurso do contribuinte pendente de análise no STF neste caso do ICMS-ST. Mas a empresa já pediu a desistência. Ainda que fosse julgado, teria poucas chances de mudar o acórdão, pois a matéria é infraconstitucional, ou seja, a última palavra sobre o assunto é do STJ (ARE 1.509.158).
Por ter sido dada em recurso repetitivo, a decisão do STJ vale para todo o Judiciário, mas não obriga os auditores fiscais a cumprir. Tanto que, após o julgamento da Corte, foram editadas as soluções de consulta de nº 4046, 4047 e 4048 de 2024 da Divisão de Tributação (Disit) da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil 4ª Região Fiscal vedando a possibilidade da exclusão do ICMS-ST sobre o PIS e a Cofins para os substituídos.
O entendimento da Receita Federal, contrário ao do STJ, preocupou as empresas, mesmo não tendo caráter vinculante. Porém, afirmam especialistas, com o parecer da PGFN respeitando o que foi decidido pela Corte, a interpretação do Fisco é afastada.
No parecer, a PGFN cita o julgamento da tese do século, mas frisa que a opinião da Fazenda Nacional é que não se aplica à substituição tributária. Isso porque o substituto tributário, ao recolher o PIS/ Cofins, já o faz com a exclusão do ICMS-ST, como dispõe o Decreto-Lei nº 1.598/1977.
“Quanto ao revendedor, considerando que o ICMS foi recolhido na etapa anterior e que não há ICMS destacado na nota, a supressão do ICMS recolhido pelo substituto importaria aproveitamento em dobro”, disse a PGFN, no parecer SEI Nº 4090/2024, do dia 16 de dezembro.
Ela reconhece, contudo, que essa linha argumentativa ficou vencida no STJ e que o STF, em outra ação, definiu ser infraconstitucional controvérsias sobre a inclusão do ICMS destacado ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário na base do PIS/Cofins (Tema 1.098).
Por conta disso, a PGFN se deu por vencida. “Não se verificando meios à superação do precedente do STJ e sendo a matéria infraconstitucional, propõe-se a inclusão do tema objeto da presente parecer na lista de dispensa de contestação e recursos desta Procuradoria-Geral”, afirma a procuradora Andreia Machado Cunha, que assina o documento.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico
