Fazenda quer suspensão nacional de processos sobre exclusão do ISS do PIS/Cofins

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pediu ao Supremo Tribunal Federal (STF) a suspensão nacional de todos os processos judiciais e administrativos que discutem a exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo do PIS e da Cofins. A tentativa é impedir seja retomado o curso dos casos relacionados à tese definida em julgamento na quarta-feira (21/10), antes do STF definir se haverá modulação de seus efeitos, ou seja, se a tese terá aplicação limitada no tempo.

Na quarta-feira (21/10), o STF decidiu, por 6 votos a 5, que o ISS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições federais. O julgamento se deu no Tema 118 da repercussão geral, o que significa que o entendimento deverá ser seguido por todos os tribunais.

A discussão sobre a modulação ficou para uma eventual fase de embargos de declaração. Na peça enviada ao STF, a Fazenda Nacional informou que apresentará o recurso para pedir a alteração dos efeitos temporais da decisão e corrigir eventuais vícios do acórdão.

Agora, caberá à atual ministra relatora Cármen Lúcia decidir se deve acatar o pedido, via decisão monocrática. Até agora, a relatora não se manifestou.

O caso tem estimativa de impacto fiscal de R$ 35 bilhões em cinco anos, contados a partir de 2021, registrada na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2026. A própria petição ressalva que o valor está desatualizado e pode ser maior.

“Se [a tese] começar a ser replicada, sem modulação de seus efeitos, gerará inúmeras iniquidades e aumento de litigiosidade”, argumenta o órgão.

23 mil ações

Segundo dados do sistema de acompanhamento judicial da PGFN, citados na peça, existem 23.153 ações ajuizadas em todo o país sobre o Tema 118. Desse total, 1817 já tinham transitado em julgado até a elaboração do documento.

A Fazenda sustenta que a aplicação imediata da tese, antes da análise da modulação, poderá provocar decisões divergentes, novos recursos e ações rescisórias para adequar decisões definitivas a uma eventual limitação temporal fixada posteriormente pelo STF.

Ainda, argumenta que processos em diferentes instâncias poderão ser julgados com base na tese favorável aos contribuintes, inclusive com reconhecimento do direito à restituição de valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento das ações.

Em tese, uma decisão de mérito do Supremo pode ser aplicada às demais instâncias sem necessidade de aguardar pelo trânsito em julgado.

Estratégia semelhante ao Tema 69

Um pedido de suspensão também foi apresentado pelo fisco no Tema 69 — que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, cuja razão de decidir serviu como base no Tema 118. Contudo, não foi acatado, e a modulação foi definida cerca de quatro anos após o julgamento de mérito, em maio de 2021. Segundo a Fazenda, isso contribuiu para a multiplicação de processos durante esse intervalo e levou ao ajuizamento de quase mil ações rescisórias pela União.

A petição também afirma que, após o julgamento dos embargos de declaração, a PGFN deixará de contestar e recorrer sobre a matéria nos termos da tese definitiva, enquanto a Receita Federal observará a decisão e atenderá eventuais pedidos administrativos de restituição e compensação.

Para o advogado que atuou pela recorrente no caso concreto, “a suspensão pedida, portanto, poderia durar anos, o que não é razoável. E a estimativa de impacto financeiro que a União invoca vem acompanhada, no mesmo parágrafo, da ressalva de que ‘não é um número exato’”.

Proposta de modulação

Durante o julgamento de mérito, a Corte acolheu a sugestão do presidente, ministro Edson Fachin, de discutir eventual modulação de efeitos da decisão em discutido em recurso posterior, seguindo uma prática do tribunal. O pedido foi acolhido.

Os ministros Luiz Fux e André Mendonça sinalizaram defenderem o uso do mecanismo. Fux chegou a defender que a decisão só produza efeitos prospectivos (ex nunc), “a partir da publicação da ata de julgamento, ressalvadas ações judiciais e processos administrativos pendentes em tal momento e os fatos geradores anteriores ao citado marco e quanto aos quais ainda não tenha havido o recolhimento do tributo”.

Durante a sessão, o ministro André Mendonça afirmou que votaria pela modulação.

Já o ministro Gilmar Mendes sinalizou que discordaria do uso do mecanismo. “No caso do Funrural [ADI 4395], na proposta do ministro Toffoli, manifestei-me em sentido contrário à modulação. E também, aqui, diante dessa decalagem de espaço no tempo, de colegas que não mais compõem o plenário terem votado e a possibilidade que haja um reajuste de posições em eventuais e quase que inevitáveis, acredito, embargos de declaração”.

Os ministros Nunes Marques, Cristiano Zanin e Flávio Dino, que não votaram quanto ao mérito por sucederem os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, respectivamente, devem se pronunciar quanto à proposta de modulação.

O processo julgado foi o RE 592.616 (Tema 118).

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA