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Por unanimidade, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. A tese firmada sob o rito dos repetitivos aplicou o mesmo entendimento firmado no Tema 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF), que também entendeu pela exclusão do ICMS “próprio” da base das contribuições.
O colegiado aplicou à tese também a modulação firmada pelo Supremo, com efeitos válidos a partir de 15 de março de 2017, data de julgamento de mérito no STF.
A vitória dos contribuintes no processo já era esperada, visto que ambas na 1ª (REsp 2128785/RS) e 2ª Turma (REsp 2133516/PR) de Direito Público do STJ já tinham precedentes nesse sentido. A afetação dos recursos como repetitivo foi feita devido a controvérsias que surgiram nos Tribunais Regionais Federais (TRFs).
Pesquisa feita por escritórios de advocacia por meio da Juit, plataforma de jurisprudência e jurimetria, mostra que havia um cenário dividido nos TRFs. Num universo de 310 decisões dos TRF2, TRF3, TRF4 e TRF5, coletadas entre outubro de 2018 e junho de 2025, 53,9% (167 decisões) mantinham a inclusão do tributo, enquanto 46,1% (143 decisões) determinavam sua exclusão.
Segundo o levantamento, 59,4% das decisões dos TRFs citam o Tema 69 do STF. Agora, todo o Judiciário será obrigado a aplicar a decisão do STJ.
Em sustentação oral, o procurador da Fazenda Nacional Leonardo Quintas Furtado apontou que a própria Procuradoria já atuava na perspectiva de que não havia motivo para diferenciar ICMS próprio e o ICMS Difal, e que caberia a aplicação do Tema 69. O representante da União pediu, apenas, a observância também da modulação de efeitos para resguardar o poder público.
“Não é o caso de aplicação das razões de decidir do Tema 69. Aqui se trata da aplicação do próprio tema. Portanto, considerando a atual posição institucional e a consequente ausência de oposição quanto ao mérito, o que a Fazenda Nacional requer apenas é que seja destacado, na tese a ser fixada, a necessidade de que também se observem os mesmos parâmetros fixados pelo STF no Tema 69 de repercussão geral”, pediu.
O processo em tramitação é o REsp 2174178/SC (Tema 1372).
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA
