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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a venda de combustível derivado de petróleo para outro estado não exige o cancelamento dos créditos de ICMS gerados nas operações anteriores realizadas dentro do estado de origem. A decisão foi tomada na sessão virtual encerrada em 4 de setembro, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1362742. Por se tratar de matéria com repercussão geral reconhecida (Tema 1.258), a tese fixada deverá ser aplicada pelos demais tribunais do país.
Caso
A situação analisada no julgamento diz respeito a empresas que compram produtos de outra empresa do mesmo estado, operação em que há cobrança de ICMS e geração de crédito para a distribuidora. Quando parte dos produtos é posteriormente vendida para outro estado, não há incidência de ICMS. Assim, a discussão consistia em saber se o estado de origem pode manter o imposto cobrado nas operações internas anteriores e se a distribuidora deve estornar o crédito na operação interestadual.
O recurso foi apresentado por uma distribuidora de Minas Gerais contra decisão do Tribunal de Justiça do estado (TJMG) que considerou legítima a manutenção do ICMS cobrado nas operações internas anteriores à venda interestadual. Para a empresa, a cobrança resulta em dupla tributação e viola o princípio da não cumulatividade. Segundo ela, o imposto deveria ser destinado exclusivamente ao estado onde ocorre o consumo.
Princípio do destino
De acordo com o ministro Dias Toffoli, relator do recurso, a Constituição Federal adotou o princípio da tributação no destino para os combustíveis derivados de petróleo. Segundo ele, o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “b” assegura que o ICMS incidente sobre esses produtos seja destinado ao estado onde ocorre o consumo. Assim, quando o combustível é vendido para outro estado, a tributação deve beneficiar o estado de destino, e não o de origem.
Para Toffoli, exigir o estorno dos créditos de ICMS gerados nas operações internas anteriores à venda interestadual desvirtua o princípio do destino e aumenta a carga tributária sobre os combustíveis. O ministro destacou ainda que o estorno pode prejudicar a distribuição de combustíveis no interior do país e aumentar custos de produtos como o querosene de aviação, com impacto para o consumidor.
Os ministros André Mendonça, Cristiano Zanin, Luiz Fux, Nunes Marques e Gilmar Mendes acompanharam o relator.
Divergência
O ministro Alexandre de Moraes, ao divergir desse entendimento, afirmou que a não incidência de ICMS na operação interestadual não impede a tributação das operações internas anteriores. Segundo ele, a Constituição, como regra, determina a anulação dos créditos relativos às operações anteriores quando há remessa para outro estado e exige lei complementar para a manutenção desses créditos, o que não ocorreu no caso. Votaram no mesmo sentido a ministra Cármen Lúcia e os ministros Flávio Dino e Edson Fachin.
Caso concreto
No caso concreto, por maioria de votos, o Tribunal deu provimento ao recurso extraordinário para anular o auto de infração contra a distribuidora mineira.
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
“O art. 155, § 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal não enseja a anulação do crédito do ICMS cobrado nas operações internas anteriores”.
Supremo Tribunal Federal
