STJ: inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ISS é competência do STF

O ministro Sérgio Kukina, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu que a discussão sobre a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ISS não deve ser analisada em sede de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), pois tem natureza constitucional. Kukina determinou o sobrestamento dos recursos e o envio dos autos ao Supremo Tribunal Federal (STF) para que se manifeste sobre a controvérsia.

A decisão monocrática foi proferida nos REsps 2455017, 2144749 e 2144754, em 19 de setembro, encerrando a discussão sobre a afetação, uma vez que não cabe recurso do entendimento. Isso porque Kukina aplicou o artigo 1031, paragrafo 1°, do Código de Processo Civil (CPC), que dispõe que a decisão de sobrestamento é irrecorrível.

Para o ministro, a discussão é constitucional porque passa pela análise das ADPFs 189 e 190, em que o STF decidiu serem inconstitucionais as leis municipais que excluam valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas na legislação complementar nacional sobre o imposto, a LC 116/2003. Ou seja, o Supremo entendeu que não pode ser feito qualquer abatimento na base de cálculo do ISS sem previsão nesta lei complementar.

No caso dos recursos especiais relatados por Kukina, os acórdãos de origem mencionaram as ADPFs 189 e 190 para embasar decisões no sentido de que não há previsão legal para exclusão dos tributos federais da base de cálculo do ISS. Assim, o ministro entendeu que o STJ não poderia analisar a controvérsia.

O ministro ainda observou que, quando a análise dos recursos extraordinários pelo STF pode tornar prejudicial o julgamento de recursos especiais, devem ser julgados primeiro os recursos extraordinários. Além de Kukina, o Ministério Público Federal (MPF) se manifestou contra a afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, também sob a justificativa de se tratar de discussão constitucional.

Precedentes

O Plenário do STF não tem precedentes sobre a inclusão de tributos federais na base de cálculo do ISS. Porém, a 1ª e a 2ª Turmas da Corte têm julgamentos recentes com decisões unânimes desfavoráveis aos contribuintes. A 1ª Turma analisou o tema por meio dos AREs 1.469.426 e 1.497.379. O primeiro foi julgado em março deste ano e o segundo em agosto. Em ambos, o placar foi unânime para manter os tributos federais da base de cálculo do ISS, sob o argumento de ausência de previsão para a exclusão na LC 116/2003. Já a 2ª Turma julgou em agosto o ARE 1.494.685 e aplicou, por unanimidade, o mesmo entendimento.

Porém, os contribuintes trazem à discussão um argumento semelhante ao do STF no julgamento do Tema 69, a chamada “tese do século”, em que a Corte definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Conforme as companhias, o PIS e a Cofins, assim como o ICMS, constituem um ingresso transitório no caixa das empresas, que deve ser repassado ao fisco. Assim, não compõem o preço do serviço, base de cálculo do ISS.

O caso julgado no STJ envolve a  PricewaterhouseCoopers Tecnologia da Informação Ltda.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA