Na atualidade, são diversas as teses que discutem pagamentos indevidos de tributos e, logrando êxito na ação, os contribuintes, em regra, promovem a compensação dos valores pagos a maior (ou indevidamente) com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (RFB). Como principal exemplo disso, tem-se a Tese do Século, que versou sobre a exclusão de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.
Ocorre que, as decisões judiciais que reconhecem o direito e autorizam os contribuintes a compensarem os valores dos indébitos na via administrativa não tratam da tributação, pelo IRPJ e CSLL, desses indébitos. Em razão disso, não é incomum o surgimento de dúvida quanto ao momento da tributação dos valores que serão utilizados para a compensação com outros tributos, restando algumas etapas preliminares para que se obtenha o valor exato a compensar e se determine o correto momento de incidência.
Em nossa opinião, apenas com a decisão transitada em julgado, em casos de sentenças ilíquidas, que autoriza a compensação, o contribuinte ainda não dispõe de disponibilidade econômica ou jurídica para que os valores sejam tributados. Disto se extrai que o trânsito em julgado da ação judicial não é o momento correto para a apuração e pagamento dos tributos em questão.
Já na via administrativa, para que se inicie a compensação, o contribuinte procede com a habilitação do crédito junto à Receita Federal, na qual é informado um valor “genérico”. Por este motivo, o mero deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica em homologação do pedido de compensação. Verifica-se então que também não é habilitação do crédito o momento correto para a tributação.
Corrobora este entendimento a disposição do artigo 104 da Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021, que prevê: “O deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório nem homologação da compensação.”.
Qual seria o momento ideal para a apuração e pagamento dos tributos? Segundo o posicionamento mais recente da Receita Federal, os valores devem ser oferecidos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL quando da entrega da primeira Declaração de Compensação (DCOMP), uma vez que é nela que será informado o valor total dos créditos.
Todavia, este posicionamento já vem sido combatido pelos tribunais, em especial pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), sob o argumento de que é somente com a efetiva homologação (tácita ou expressa) das Declarações de Compensação é que o contribuinte passa a ter disponibilidade econômica e jurídica dos valores, e que é somente com esta disponibilidade que se configura o fato gerador do IRPJ e da CSLL.
Portanto, ante a todo o exposto, a única conclusão plausível é a de que os valores obtidos por meio de ações judiciais em que o indébito foi reconhecido e será compensado só devem ser oferecidos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL no momento da homologação, seja ela tácita ou expressa, da compensação administrativa.
Caso o contribuinte esteja sendo compelido a recolher os tributos em questão em momento anterior a homologação da DCOMP, é possível ajuizar ação para que a tributação só ocorra no momento da homologação da compensação administrativa.
O escritório Marcelo Morais Advogados está à disposição com uma equipe especializada e competente para auxiliá-lo com a melhor forma de garantir seus direitos.
Gabriel Cauan Corrêa – Advogado da Área Tributária do escritório Marcelo Morais Advogados
João Marcelo Morais – Advogado da Área Tributária do escritório Marcelo Morais Advogados, professor e mestrando em Direito Tributário pela FGV/Direito/SP.
