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O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, em março de 2017, que os valores referentes ao ICMS não devem compor a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, pelo simples fato de que o imposto estadual não configura receita, faturamento ou acréscimo patrimonial, que são os fatores de incidência das contribuições.
Este julgamento ficou marcado como a Tese do Século e o RE 574.706/PR foi julgado sob o regime da Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi proferida a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
A decisão adotada pelo STF é tão correta que faz parecer desnecessária toda a morosidade com que se procedeu ao julgamento do tema. Ora, o ICMS é arrecadado em uma sistemática por meio da qual ele, inicialmente, adentra o faturamento da empresa, mas logo é repassado ao Fisco, de modo que a empresa não possui qualquer disponibilidade acerca destes valores, motivo pelo qual não justifica sua inclusão na base de cálculo de duas contribuições que incidem sobre o faturamento.
Entretanto, apesar de lógica e correta a decisão tomada pelo Supremo, esta ainda foi omissa, pois não versou sobre o ICMS em geral, mas sim sobre o ICMS arrecadado de forma normal, não tratando, em nenhuma parte do Acórdão, sobre o ICMS apurado no regime de Substituição Tributária, conhecido como ICMS-ST.
Diante disso, originou-se uma nova discussão judicial de grande relevância no âmbito do STF, através do RE 1.258.842. Porém, diferentemente do que ocorreu na Tese do Século, o STF decidiu que a matéria discutida no referido Recurso Extraordinário é infraconstitucional, devendo ser discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Desta forma é que se tem procedido a discussão, encontrando-se pendente de análise pelo STJ os REsp 1.896.678 e REsp 1.958.265), sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema nº 1.125), pautados para julgamento no dia 25/10/2023.
O tema que está na iminência de julgamento já conta com voto de um dos ministros do STJ, em sentido favorável à tese dos contribuintes. O ministro Gurgel de Faria expressou entendimento de que é inadmissível que seja aplicado tratamento distinto entre o ICMS apurado normalmente e o ICMS-ST. Para ele, não há nenhuma razão para que não se apliquem, analogicamente, os efeitos do Acórdão da Tese do Século ao presente caso.
Cabe ressaltar que não há qualquer diferença material, substancial ou quantitativa entre o ICMS “regular” e o ICMS-ST. A única alteração que existe entre eles é que no ICMS-ST a forma como se procedem a apuração, retenção e recolhimento ocorre de forma antecipada, sendo de responsabilidade do substituto tributário. Portanto, como o recolhimento ocorre de forma antecipada, não se verifica, no caso do ICMS-ST, destaque nas notas fiscais, sendo essa a única diferença entre o ICMS excluído na Tese do Século.
Todavia, mesmo não havendo o destaque expresso na nota fiscal como ocorre no ICMS “regular”, ocorre da mesma forma o débito do ICMS recolhido pelo contribuinte substituto antecipadamente.
Desta forma, verifica-se que se trata do mesmo imposto, ou seja, a não exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e Cofins reputa-se ilegal, causando séria lesão ao princípio da isonomia tributária, pois representaria tratamento desigual para com os contribuintes que não operam nesta modalidade, haja vista que para o ICMS-ST a carga tributária seria maior que para o ICMS normal.
Portanto, ante a todo o exposto, não faz o menor sentido que os efeitos do julgamento do RE 574.706/PR não sejam estendidos ao ICMS-ST, uma vez que os valores a ele referentes não estão enquadrados nos conceitos de receita e faturamento definidos pelo STF, e nem configuram acréscimo patrimonial tributável aos cofres da empresa.
E, por fim, ante à iminência do julgamento do tema pelo STJ, faz-se imprescindível que as empresas que operam sob o regime da substituição tributária ingressem com medidas judiciais visando a garantia de seus direitos de não serem compelidas ao pagamento de PIS e Cofins sobre os valores de ICMS-ST, bem como de buscar a restituição/compensação de valores pagos indevidamente, sendo respeitado o prazo prescricional quinquenal.
O escritório Marcelo Morais Advogados está à disposição com uma equipe especializada e competente para auxiliá-lo com a melhor forma de garantir seus direitos.
Gabriel Cauan Corrêa – Advogado da Área Tributária do escritório Marcelo Morais Advogados
