STJ nega restituição de ICMS-ST por distribuidora de combustível

Por unanimidade, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido da Federal Distribuidora de Petróleo LTDA para pleitear a restituição de ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST). Os magistrados concluíram que, como substituída tributária (contribuinte de fato), a distribuidora não tem direito de pedir a devolução. A decisão se deu no julgamento de agravo interno no REsp 1880513/GO.

Prevaleceu o entendimento do tribunal de origem, o Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO), de que, como o recolhimento do tributo é realizado pela refinaria de petróleo (substituta ou contribuinte de direito), é esta que tem o direito de pedir a restituição dos valores.

O relator, ministro Francisco Falcão, considerou que a distribuidora, na qualidade de substituída, é “mero contribuinte econômico” do tributo. “Assim, não teria na hipótese o substituído legitimidade para discutir a cobrança do adicional de ICMS, ainda mais que se considera que essa legitimidade estaria empecilhada pela comprovação do não repasse do ônus financeiro”, disse Falcão.

Com relação à comprovação do não repasse, a discussão envolve a aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Esse dispositivo prevê que, para a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do encargo financeiro para terceiro, como no caso do ICMS, o contribuinte deve provar que assumiu o ônus do tributo ou, se o tiver repassado, que está autorizado por quem arcou com esse custo a recebê-lo de volta.

A advogada que defendeu o contribuinte, afirmou que “a decisão acabou desvirtuando os conceitos do contribuinte e do responsável tributário, estabelecidos pela legislação. Considerou-se que a substituída, no caso a distribuidora de combustíveis, seria mero contribuinte econômico, quando sabidamente é contribuinte de direito, por praticar o fato gerador de ICMS (comercialização da gasolina)”.

Ela diz que “a Refinaria, na condição de substituta, não poderia ser tida como contribuinte, já que é apenas responsável tributária pelo recolhimento do ICMS (substituição tributária progressiva) . Da forma como decidido, tem-se um cenário em que nenhum integrante da cadeia poderia discutir judicialmente qualquer aspecto da relação jurídico tributária, o que permitiria a perpetuação de cobranças ilegais e/ou inconstitucionais. Inclusive porque a ação em questão, para além do reconhecimento do direito à repetição do indébito, tem também o intuito obter provimento declaratório quanto à impossibilidade da incidência do adicional de ICMS’.

O caso envolve a Federal Distribuidora de Petróleo LTDA.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA