Tribunal julga inconstitucional cobrança sobre benefício fiscal

O Pleno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN) considerou inconstitucional a exigência de uma contrapartida – depósito em fundo de equilíbrio fiscal – para o contribuinte poder usufruir de benefício tributário instituído pelo governo estadual. A decisão é um importante precedente nessa discussão contra os Estados, que já foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Essa exigência tem como base o Convênio ICMS nº 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A norma foi editada num contexto de crise fiscal e permite aos Estados e ao Distrito Federal reduzir os benefícios fiscais dos contribuintes em 10%. Na prática, afirmam especialistas, a medida aumenta os valores a pagar de ICMS.

O assunto é relevante para todos os governos estaduais, de acordo com o diretor institucional do Conselho Nacional de Política Fazendária (Comsefaz), André Horta. Alguns, acrescenta, acabaram barrados por decisões judiciais. Foi o caso do Rio Grande do Norte, que ainda poderá recorrer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Horta estima que, nesse caso, estão em jogo R$ 20 milhões.

Os desembargadores do TJRN analisaram a Lei Complementar nº 595, de 2017, que instituiu o Fundo de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio Grande do Norte (Fundern), e, por unanimidade, a consideraram inconstitucional.  Já foi apresentado recurso (embargos) pelo Estado.

O tema foi julgado por meio de ação proposta pela Associação das Empresas dos Polos Industriais do Estado do Rio Grande do Norte (Aspim). No pedido, alega que a Constituição Estadual estabeleceu os tributos que podem ser cobrados e não inclui contribuição para fundo de equilíbrio fiscal. Por isso, ao instituí-la, o Estado extrapolou a sua competência tributária.

No processo, o Rio Grande do Norte argumenta que foi utilizado um instrumento jurídico válido para aumentar a arrecadação, o Convênio ICMS nº 42, de 3 de maio de 2016, do Confaz, “pelo qual os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a criar condições para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir seu montante”.

De acordo com o Estado, não se trata de novo tributo. Mas, acrescenta, “apenas nova metodologia para garantir o direito à fruição de benefícios concedidos a contribuintes do ICMS”.

Porém, no entendimento do relator do caso no TJRN, desembargador Claudio Santos, ao impor o depósito de 5% aplicado sobre o valor do benefício ou incentivo concedido ao contribuinte, o Estado acabou instituindo um novo tributo, “sem que fossem obedecidas as determinações constitucionais quanto à competência para a criação de tributos”.

Para o desembargador, a criação do fundo representa uma supressão das isenções tributárias concedidas de forma onerosa aos contribuintes, o que contraria o Código Tributário Nacional e a Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal – o texto diz que “isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”.

“A cobrança da contribuição para o Fundo de Equilíbrio do Estado do Rio Grande do Norte, através do depósito mensal de 5% sobre o valor do benefício ou incentivo do ICMS recebido, representa supressão do incentivo fiscal concedido às empresas pelo Programa de Apoio ao Desenvolvimento Industrial (Proadi)”, afirma o desembargador em seu voto.

Ação no STF

A questão já foi levada ao STF, por meio de ação da Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra o Estado do Rio de Janeiro (ADI 5633). Começou a ser julgada no Plenário Virtual e há, por enquanto, apenas o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso.

Ele entende que os fundos instituídos pelo Estado são constitucionais. Considera, no entanto, que a não cumulatividade do ICMS precisa ser respeitada. Ou seja, o contribuinte pode se apropriar dos créditos referentes aos valores depositados. O julgamento está suspenso por um pedido de vista do ministro André Mendonça.

Processo Relacionado: 0800001-90.2018.8.20.0000

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico