STF recomeçará julgamento sobre imunidade de ITBI

O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento sobre a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital social de empresas cujo negócio principal é atividade imobiliária – compra e venda ou locação de imóveis. O ministro Flávio Dino pediu destaque, o que zera o placar e leva o caso para o plenário físico.

A Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf) havia pedido a retirada do caso do Plenário Virtual, pela “relevância da discussão”. A análise ocorria no Plenário Virtual e em repercussão geral, assim, a decisão deverá ser seguida por todo o Judiciário.

Até agora, quatro votos foram proferidos a favor dos contribuintes e um a favor das prefeituras. O entendimento majoritário acompanha o relator, ministro Edson Fachin – Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Cristiano Zanin. Já o ministro Gilmar Mendes divergiu, acatando a tese dos municípios.

A discussão é sobre o alcance da imunidade do ITBI, prevista no artigo 156 da Constituição Federal (Tema 1348). Os ministros vão definir se ela abrange todas as empresas ou somente aquelas que não têm como atividade principal a imobiliária, como a compra, venda, locação ou arrendamento de imóveis.

O dispositivo constitucional diz que o tributo municipal não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da empresa em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. A divergência é a parte final desse texto, de que “nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

A disputa começou no ano de 2020, quando o STF julgou outra questão relacionada ao ITBI. O voto do ministro Alexandre de Moraes dizia que a expressão “nesses casos” se referia só à transmissão de bens por fusão, incorporação, cisão ou extinção da empresa.

Com base nesse voto, as operações de integralização de capital estariam isentas do ITBI, mesmo quando a empresa exercer atividade preponderante imobiliária (RE 796376). Como isso não constou na tese, pois não tinha relação com o caso julgado, nem todo o Judiciário seguiu o entendimento e as prefeituras continuaram as cobranças.

No processo do STF, uma empresa recorre contra cobrança feita pelo município de Piracicaba (SP). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) deu razão à prefeitura, pois entendeu que a imunidade tributária não abrange contribuintes cuja atividade preponderante é a imobiliária.

Já o relator, ministro Edson Fachin, acatou parecer do Ministério Público Federal (MPF) favorável à companhia. Entendeu que a imunidade tributária seria incondicionada. Disse, no voto, que é preciso aplicar o resultado do Tema 796.

“Naquela assentada afirmou-se, portanto, o caráter incondicional da imunidade de ITBI que trata da não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (primeira hipótese), ou seja, independente da atividade preponderante da sociedade empresária”, disse Fachin, em seu voto.

Ele replicou o precedente ao caso analisado nesta semana e garantiu “o direito a imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital como incondicionado, ou seja, independentemente da atividade empresária preponderante”.

Para o ministro Gilmar Mendes, porém, “a limitação fundada na atividade preponderante acompanha a disciplina constitucional do ITBI desde a sua conformação originária”. Na interpretação dele, a Constituição não permite a imunidade se a empresa tiver como “núcleo de sua atuação econômica justamente a exploração imobiliária, sob pena de transformar a imunidade em mecanismo de planejamento tributário incompatível com sua finalidade”.

O advogado que representa a empresa no caso sob julgamento, diz que está “satisfeito” com os votos proferidos “favoráveis à tese que defendemos em nome dos contribuintes, os quais reconheceram que não há incidência de ITBI sobre a transferência de imóveis em integralização de capital de empresa que desenvolva atividades preponderantemente imobiliárias, uma vez que se trata de imunidade incondicionada”.

Agora, ele espera que o posicionamento dos ministros sejam mantidos — mas eles podem mudar o voto no plenário físico.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico