STF julga Difal do ICMS com repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgará, com repercussão geral, quando o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS deve ser cobrado — se a partir de abril de 2022, como defendem os Estados, ou apenas a partir de janeiro de 2023, como argumentam as empresas. A decisão orientará todos os governos estaduais e magistrados do país.

O Difal do ICMS é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. O tema interessa, particularmente, as varejistas e os Estados estimam que a tese possa ter impacto de R$ 9,8 bilhões.

A discussão começou sexta-feira no Plenário Virtual, mas o ministro Nunes Marques pediu destaque. Assim, ela vai se reiniciar no Pleno físico. Somente o ministro Alexandre de Moraes, que é o relator do caso, havia votado.

O debate gira em torno da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal (de 90 dias) ou anual, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta sua sistemática de apuração. O STF já julgou esse tema no fim do ano de 2023, por meio de três ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs). Na ocasião, decidiu que deveria ser aplicada a regra dos 90 dias, autorizando a cobrança desde abril de 2022.

Agora, a expectativa dos contribuintes é que haja uma reversão no entendimento da Corte, pois a composição do STF mudou.

Os ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber se aposentaram e passaram a ocupar suas cadeiras Cristiano Zanin e Flávio Dino, respectivamente. Como Rosa e Lewandowski votaram a favor das empresas, a tendência, segundo especialistas, é de reafirmação da jurisprudência, beneficiando os Estados.

A cobrança do Difal do ICMS era realizada por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015. Mas foi contestada no Judiciário por grandes empresas do varejo e declarada inconstitucional pelo Supremo.

O STF decidiu que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se, até essa data, não fosse editada uma lei complementar (LC). A LC nº 190/2022 foi aprovada pelo Congresso Nacional em dezembro de 2021, mas sancionada só em janeiro de 2022. Com isso, surgiu a discussão sobre a cobrança ser feita em 2022 ou apenas em 2023 (ADI 7.066).

No julgamento de 2023, o placar foi de seis votos a cinco. Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes que reconheceu a constitucionalidade do artigo 3º da LC 190/2022, que estabeleceu que a produção de efeitos da legislação começaria em noventa dias da data de sua publicação. Ele foi acompanhado por Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux e Nunes Marques.

Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Para Fachin, que inaugurou a divergência, o STF havia apontado em outro julgamento que era necessária uma lei complementar. E que deveria ser aplicada a anterioridade anual.

O caso agora em análise chegou à Justiça por um mandado de segurança movido no Estado do Ceará pela empresa ABC da Construção para que fosse cobrado o Difal a partir de janeiro de 2023. A sentença foi contrária à varejista, mas o Tribunal de Justiça (TJ-CE) reformou a decisão. O Estado recorreu.

No voto deste caso, o relator, o ministro Alexandre de Moraes, reafirmou o entendimento dado nas ADIs. “A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político — o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar — mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo” disse (RE 1.426.271).

O advogado que representa a ABC da Construção, tem a expectativa de mudança na jurisprudência da Corte favorável aos contribuintes. “O julgamento das ADIs teve uma votação apertada e aconteceram mudanças na composição da Corte”, diz.

Ele já havia tentado retirar a ação da pauta de julgamento do Plenário Virtual para que o recurso só fosse julgado após finalizada a discussão nas ações diretas (ainda haverá a análise de embargos). “A gente quer evitar que simplesmente apliquem no RE o entendimento que aplicaram nas ADIs”, afirma. “O ideal teria sido que houvesse o julgamento simultâneo das ADIs com o recurso para uma pacificação imediata do julgamento”, completa.

Na visão dele, houve um desrespeito à anterioridade do exercício financeiro. “A Constituição prevê que uma norma que crie ou aumente um tributo, se for publicada em um ano, só pode valer no ano seguinte”, afirma o advogado. Se o STF reafirmar a posição, diz, nada muda para os contribuintes. Se a conclusão for diferente, os contribuintes poderão reaver os valores do Difal de todo o ano de 2022.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico