Justiça determina exclusão de adicional do ICMS do PIS/Cofins

A Justiça tem dado razão aos contribuintes e determinado a exclusão do adicional de ICMS destinado a fundos estaduais de combate e erradicação da pobreza da base de cálculo do PIS e da Cofins. Duas sentenças recentes, uma de Juiz de Fora, em Minas Gerais, e outra de Macaé, no Rio de Janeiro, afastaram o entendimento manifestado pela Receita Federal por meio da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 61/2024.

Com a norma, que deve ser seguida por todos os auditores fiscais do país, o órgão buscava restringir o alcance da “tese do século”, que excluiu o ICMS da base do PIS/Cofins (Tema 69 do Supremo Tribunal Federal). O aumento da carga tributária com a inclusão do adicional no cálculo das contribuições sociais é da ordem de 10% a 20%, segundo tributaristas.

Advogados entendem que não se trata nem de “tese filhote”, mas da própria tese do século, porque esse adicional têm a mesma natureza do ICMS. Já a União entende que os valores enviados aos fundos têm efeito “cascata”, são cumulativos, além de possuírem vinculação específica e não precisarem ser repartidos com os municípios.

Esses fundos, conhecidos como FECP ou Fecop, foram criados pela Emenda Constitucional nº 31/2000 e depois regulamentados por alguns Estados. O percentual cobrado varia de 1% a 4% e é exigido em quase todos os produtos.

No Rio de Janeiro, onde foi dada uma das sentenças, foi regulamentado pela Lei nº 4.045/2002. Ele serve, por exemplo, para custear transporte para alunos do ensino médio de escolas públicas e manter centros de reabilitação para dependentes de bebidas alcoólicas, dentre outros.

A decisão fluminense, proferida pela da 1ª Vara Federal de Macaé (RJ), beneficia a Fusão Offshore, que fornece mangueiras e outros produtos e serviços para a indústria.

Foi localizado apenas um acórdão de 2022 do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) sobre o tema. A decisão, porém, é mais abrangente, permitindo não só a exclusão do adicional, mas também do Difal (diferencial de alíquotas) do ICMS do cálculo do PIS/Cofins, com base no Tema 69 do Supremo (processo nº 5017547-61.2021.4.02.5101).

O pedido de liminar foi negado em um primeiro momento, mas foi concedido em segundo grau. Na sentença, dada após a decisão do TRF-2, o juiz Victor Roberto Corrêa de Souza, da 1ª Vara Federal de Macaé, entendeu que não há dúvida “de que esses adicionais possuem a mesma natureza dos impostos sobre os quais incidem, já que o constituinte em nenhum momento pretendeu criar nova figura tributária, que, ao final, seria de duvidosa constitucionalidade, tendo em vista a limitada capacidade de Estados e municípios criarem novas contribuições”.

Na visão do magistrado, “nem mesmo a destinação vinculada desse adicional é capaz de afastar sua natureza de imposto, já que tributo se determina não pelo seu destino, mas pelo seu fato gerador”, como determina o artigo 4º do CTN, o Código Tributário Nacional (processo nº 500264808.2024.4.02.5116).

Também entendeu dessa forma o juiz Ubirajara Teixeira, da 3ª Vara Federal de Juiz de Fora (MG), ao julgar o caso da Rafer, empresa que atua no mercado de ferro e aço. “O adicional FECP desfruta de natureza semelhante ao ICMS, de sorte que a empresa apenas o arrecada e repassa ao Estado, sem incrementar seu faturamento próprio. Do contrário, haveria um acréscimo artificial na receita da empresa, ampliando ilegitimamente as grandezas passíveis de tributação através do PIS/Cofins”, afirma ele (processo nº 6005420-78.2024.4.06.3801).

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico