Inclusão do PIS/Cofins no cálculo do ICMS divide ministros do STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) suspendeu o julgamento em que vai definir se o PIS/Cofins integram a base de cálculo do ICMS. Por enquanto, dois dos cinco ministros da 1ª Turma votaram, um pela inclusão e outro contra. O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do próprio relator, ministro Benedito Gonçalves.

O tema é novo na 1ª Turma e não há jurisprudência consolidada na 2ª Turma da Corte, segundo afirmou no voto a ministra Regina Helena Costa.

A ministra lembrou de julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema. Um deles é “espelho” desse — a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins. O outro, a inclusão do ICMS na própria base.

Na ação, a Meneplast Embalagens e Artefatos de Plásticos recorre de decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). A Corte paulista considerou não haver ilegalidade na inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor sendo, portanto, mero repasse econômico.

Em recurso ao STJ, o contribuinte pediu a não inclusão dos valores do PIS e da Cofins na base do ICMS considerando a ilegalidade e inconstitucionalidade dessa inclusão em relação a operações futuras. Pediu ainda o reconhecimento de seu direito para futura compensação de valores que foram recolhidos a título de ICMS sobre o PIS e a Cofins, desde cinco anos antes do ajuizamento da ação (REsp 1.961.685).

No voto, a ministra Regina Helena Costa afirmou que o pano de fundo do pedido liga-se à sobreposição de tributos. Ainda segundo ela, a lei prevê de forma expressa quando outros tributos devem compor a base de cálculo do ICMS.

O tema já chegou ao STF mas, para o Supremo, não haveria questão constitucional. Contudo, para construir o voto, a ministra levou em consideração o raciocínio adotado pela Corte. “O STF autorizou que um tributo seja incluído na própria base de cálculo embora a doutrina, quase à unanimidade, critique esse procedimento”, afirmou.

Por outro lado, a ministra indicou que ao decidir que o ICMS não compõe a base do PIS e da Cofins, em 2017, o STF considerou que, embora não haja garantia constitucional contra a sobreposição de tributos, é necessário existir expressa autorização legal.

Diante das decisões do Supremo, a ministra concluiu que a Corte efetivamente autorizou que incida tributo sobre tributo, desde que lastreado em previsão legal. No caso concreto, contudo, não há lei prevendo essa incidência. Por isso, votou contra a inclusão de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS.

“É necessário que lei diga quais parcelas compõem a base de cálculo. Se a lei não disser, nós não podemos presumir diante da ausência de lei”, afirmou.

O julgamento foi retomado hoje com o voto vista da ministra Regina Helena Costa. O relator, ministro Benedito Gonçalves, já havia votado, pela tributação. Assim, o pedido de vista de hoje é coletiva e quando o julgamento for retomado deverá ser concluído.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico