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Foi decidido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que os créditos presumidos de ICMS não são caracterizados como subvenção para investimento e que, por conta disso, integram as bases de cálculo do PIS e da Cofins.
Esta tese está em discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o qual, em 2021, chegou a formar maioria em favor do contribuinte. Todavia, o ministro Gilmar Mendes interrompeu o julgamento com pedido de destaque, fazendo com que o processo volte para apreciação em Plenário Físico, com a Turma tendo composição diferente daquela presente no julgamento virtual.
No âmbito do CARF, o contribuinte já chegou a obter decisões favoráveis às suas alegações de que os créditos são subvenções para investimento e que não compõem receita da empresa. Entretanto, essas decisões foram proferidas nas turmas baixas, abrindo a possibilidade de a Fazenda recorrer.
No recurso apresentado pela Fazenda, a alegação é a de que os créditos presumidos não são subvenções para investimento e sim subvenções para custeio. Nesta última, os valores integram a receita operacional da empresa, a qual é tributada pelo PIS e pela Cofins.
Julgamento
A relatora, conselheira Tatiana Midori Migiyama, negou provimento ao recurso da Fazenda, sob o entendimento de que a concessão de incentivos é um instrumento legítimo de política fiscal, e sua tributação pela União representaria desapreço à cooperação e à igualdade no pacto federativo.
Além disso, a conselheira destacou ainda que o STJ tem decidido de forma reiterada nesse sentido. Seu voto foi acompanhado por outros dois conselheiros.
Em contrapartida, o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos divergiu do entendimento da relatora. Ele adotou as razões de decidir do conselheiro Rodrigo Pôssas no acórdão 9303011415, o qual envolve o mesmo tema e o mesmo contribuinte.
No referido acórdão, Pôssas observa que o contribuinte não cumpriu os requisitos da Lei 12.973/2014 para que os créditos presumidos sejam considerados subvenção para investimento, a saber, a destinação total dos valores à formação de reserva de lucros de incentivos fiscais. O posicionamento foi acompanhado por outros quatro conselheiros.
Desta forma, pelo placar final de 5×3, o contribuinte não poderá excluir os créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins.
Processo Relacionado: 10314.724116/2015-42
Equipe Marcelo Morais Advogados
