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A 1ª turma do STJ negou pedido de contribuinte do setor de álcool para excluir o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins pagos com base no volume de combustível vendido.
O colegiado acompanhou o relator, ministro Gurgel de Faria, que afastou a aplicação do Tema 69 do STF, segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, por se tratar de um regime de tributação escolhido pelo contribuinte.
Controvérsia
A discussão envolve o regime previsto no art. 5º, § 4º, da lei 9.718/98. Essa sistemática permite calcular as contribuições com valores fixos em reais por metro cúbico de álcool, inclusive para uso como combustível, em vez de aplicar um percentual sobre a receita. São as chamadas alíquotas ad rem.
Na ação, a contribuinte pretendia excluir o ICMS desse cálculo e obter a restituição ou compensação dos valores pagos. Após o tribunal de origem rejeitar o pedido, a discussão chegou ao STJ.
Sustentação oral
Em sessão nesta terça-feira, 13, a defesa sustentou que o cálculo por volume muda apenas a forma de apurar as contribuições, que continuam incidindo sobre a receita. Por isso, argumentou que o ICMS deveria ser excluído também nesse regime, pois não constitui receita do contribuinte.
Segundo o advogado, os valores fixos por metro cúbico são definidos a partir de preços que incluem ICMS. Assim, na avaliação da defesa, o imposto estadual acaba incorporado ao cálculo do PIS e da Cofins.
A defesa também contestou a classificação do regime como benefício fiscal. Conforme alegou, ele foi criado para facilitar a fiscalização e o controle do setor, sem necessariamente reduzir a carga tributária.
Para fundamentar o pedido, invocou o Tema 69 do STF, que estabelece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, além dos Temas 1.125 e 1.372 do STJ, relativos ao ICMS-ST e ao diferencial de alíquotas.
Regime facultativo
Relator do caso, ministro Gurgel de Faria reconheceu que, embora o cálculo utilize o volume de combustível, as contribuições continuam tendo como base de incidência constitucional a receita ou o faturamento. Conforme explicou, os valores fixos por metro cúbico são estabelecidos a partir da tributação dessas grandezas.
O ministro ressaltou, porém, que a jurisprudência afasta a aplicação do Tema 69 em regimes tributários que o contribuinte pode escolher, como o discutido no caso.
Nesse sentido, citou o Tema 1.008 do STJ, que admite a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido. Também mencionou o Tema 1.048 do STF, que considerou constitucional a inclusão do imposto na base da CPRB, contribuição previdenciária sobre a receita bruta.
ICMS destacado na nota
O relator apresentou ainda outro fundamento: no Tema 69, o STF definiu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.
Segundo o ministro, esse valor não integra a composição da alíquota fixa por metro cúbico, o que impede a aplicação do precedente à sistemática discutida.
O entendimento foi acompanhado pelo colegiado.
Processo Relacionado: AREsp 2.683.537
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal jurídico Migalhas
