União tenta no STF validar inclusão de tributos no PIS/Cofins

O governo federal, por meio da Advocacia-Geral da União (AGU), adotou uma estratégia jurídica que surpreendeu os contribuintes: protocolou ação no Supremo Tribunal Federal (STF) para tentar validar a inclusão de tributo na base de cálculo de outro tributo. A medida, se aceita, resolveria, de uma tacada só, três teses sobre PIS e Cofins. Em ao menos duas delas, há chance de vitória para as empresas.

Em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 98), o presidente Luiz Inácio Lula da Silva, representado pela AGU, pede que o Supremo reconheça que o conceito de receita ou faturamento das empresas, para fins de cálculo da incidência do PIS e Cofins, deve incluir despesas tributárias.

A petição inicial, distribuída para relatoria da ministra Cármen Lúcia, cita especialmente três temas que já tiveram a repercussão geral reconhecida pelo STF: a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e Cofins (Tema 118), a inclusão do crédito presumido de ICMS decorrente de incentivos fiscais (Tema 843) e a inclusão do PIS e Cofins nas próprias bases (Tema 1067).

Nos dois primeiros temas, os contribuintes têm expectativas altas de obter entendimentos favoráveis. No Tema 118, com impacto estimado de R$ 35,4 bilhões, segundo a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2025, o placar está em quatro votos a dois contra a União – se considerados os votos dados anteriormente no Plenário Virtual, já há maioria para as empresas.

Três dos votos pró-contribuintes são de ministros aposentados: Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Assim, não votam Nunes Marques, Cristiano Zanin e Flávio Dino.

No Tema 843, sobre o crédito presumido de ICMS, o impacto esperado é de R$ 16,5 bilhões. O julgamento foi iniciado no Plenário Virtual do STF em março de 2021, e houve maioria a favor dos contribuintes. Porém, antes do encerramento da sessão, o ministro Gilmar Mendes pediu destaque, o que transfere o caso para sessão presencial e zera o placar. Ainda não há previsão de julgamento.

O maior impacto é o do Tema 1067, de R$ 65,7 bilhões. Trata da exclusão do PIS e da Cofins duas suas próprias bases de cálculo. Esse também seria o caso de maior incerteza, pois ainda não houve discussão no processo, que teve a repercussão geral reconhecida em 2019.

Na ADC 98, o presidente justifica a necessidade de análise da questão com base no argumento de que a Corte não estabeleceu, no julgamento da tese do século (Tema 69), a inconstitucionalidade da incidência de um tributo sobre outro, só analisando as peculiaridades de reconhecimento do ICMS.

O que a ação pede é que seja afirmada a constitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 10.637/2002, do artigo 1º da Lei nº 10.833/2003 e do artigo 2º da Lei nº 9.718/1998, que determinam que o PIS e a Cofins incidem sobre o total das receitas mensais das empresas, tanto no regime cumulativo quanto no não cumulativo. Em nota, a AGU afirma que o julgamento vai “pacificar o ambiente de negócios” a partir de uma manifestação definitiva do STF, que poria “fim às discussões sobre o tema”.

A petição da AGU ressalta que a nova ação não abrange a discussão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, destacando que, em 2023, a decisão do Supremo sobre o assunto foi incorporada à legislação por meio da Lei nº 14.592.

De acordo com tributaristas, a interposição da ADC é uma tentativa de passar por cima da jurisprudência que vinha se formando a favor do contribuinte.

A AGU, por sua vez, na nota, argumenta que os recursos partem da mesma lógica, e que “submeter tema de tamanha relevância para o tribunal, a fim de que possa decidir de forma conjunta e uniforme, é postura legítima, que respeita as regras vigentes, a dinâmica de julgamentos da Corte e o sistema de precedentes judiciais”.

Também por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que defende a União nos recursos extraordinários questionados, afirma que o assunto está sendo conduzido pela AGU.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico