Decisão exclui multa e juros de cobrança de ISS

A Vara da Fazenda Pública do Foro de Barueri (SP) determinou a exclusão de multa e juros aplicados contra uma empresa que deixou de pagar ISS sobre a operação de franquia por conta de uma decisão definitiva favorável a ela. A sentença reduz em mais de 20% o valor do auto de infração – de R$ 9,9 milhões para R$ 7,7 milhões. A juíza do caso, Graciella Lorenzo Salzman, se baseou no julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) da relativização da “coisa julgada”.

Nesse precedente, os ministros definiram que decisões transitadas em julgado (quando não cabe mais recurso) perdem a eficácia quando o STF decidir de forma contrária, declarando válido um tributo. Apesar de ter sido um caso específico de CSLL, advogados defendem que o tema é aplicável a outros impostos. No julgamento, o ministro Dias Toffoli indicou que haveria reflexos em outras 14 teses tributárias.

No caso de Barueri, uma empresa de iluminação tinha uma sentença favorável para não recolher ISS de suas atividades desde fevereiro de 2018, por não caracterizar prestação de serviço. Só que o STF, em 2020, julgou que o imposto é devido sobre contratos de franquias (Tema 300). Em 2023, os ministros determinaram que quando houvesse uma decisão do Supremo como essa, em repercussão geral, as decisões definitivas favoráveis às empresas perderiam a validade (Temas 881 e 885).

Nos embargos de declaração, a Corte definiu que a multa deve ser afastada para quem tinha coisa julgada que evitava o pagamento do tributo. Segundo tributaristas, mesmo com essa determinação do STF, algumas autoridades fiscais continuaram a efetuar cobranças com multa, o que motivou as companhias a buscar novamente o Judiciário.

Nesse processo, a prefeitura de Barueri lançou um auto de infração exigindo o ISS de 2021, 2022 e 2023, com a penalidade e correção. O argumento do município, no processo, é que o contribuinte queria fazer valer a decisão transitada em julgado em 2018.

Mas a juíza Graciella Lorenzo Salzman decidiu que o entendimento do STF em repercussão geral tem aplicabilidade imediata. “A exigência de tributo com constitucionalidade declarada em sede de repercussão geral é automática. Entretanto, para preservar a segurança jurídica, modulou os efeitos da tese no que tange a multa, sendo esta exigível a partir da publicação do entendimento firmado”, diz (processo nº 1001362-39.2025.8.26.0068).

Mesmo reconhecendo que a decisão do Supremo só excluiu a multa, a magistrada determinou também o afastamento dos juros “pois a modulação operada no Tema 881 fixou como termo inicial da mora a data retro referida e por serem os juros aplicados em decorrência da mora, não podem ser exigidos antes dela”.

Um dos advogados que atuou no processo, afirma que até concorda com a decisão de mérito do STF na coisa julgada. “Há um sentido de equalização de concorrência, porque é muito difícil concorrer com empresas com cada uma recolhendo um tributo”, afirma.

Mas a multa deve ser afastada, pois foi o que determinou o STF nos embargos. “É preciso respeitar o precedente do Supremo, porque a empresa não fez nada anti-jurídico, ela tinha uma permissão do Judiciário transitada em julgado para não recolher o tributo, não fez nada de incorreto e não pode ser penalizada.”

Um outro advogado que também atuou no processo, defende que o contribuinte não pode ser punido por um ilícito que não cometeu. “Ele estava acobertado pela coisa julgada”, diz. Na visão dele, o argumento de defesa do município foi muito genérico. “Ele se arvora no argumento de que o contribuinte insiste em manter a decisão do passado, mas não é isso que foi enfrentado na sentença.”

A sentença no caso de Barueri não acatou outro pedido do contribuinte, de que a tributação seria indevida e que exigiria processo administrativo. Afirmou que a Lei nº 116/2003 prevê a cobrança do ISS sobre franquias, combinado com o julgamento do STF no Tema 300.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico