Placar no STF em julgamento sobre devolução de tributo é desfavorável às distribuidoras de energia

As distribuidoras de energia elétrica estão perdendo no Supremo Tribunal Federal (STF) um julgamento de impacto bilionário. Foi formada ontem maioria de votos para declarar a constitucionalidade de dispositivo de lei federal que obriga a devolução aos consumidores dos valores de tributos recolhidos a maior pelas empresas. A sessão foi interrompida por pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

A discussão tem como cenário o julgamento da “tese do século”. A alteração legislativa veio em 2022, após a modulação da decisão que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, realizada um ano antes pelo STF. A Lei nº 14.385/2022 obrigou as concessionárias a devolverem aos consumidores o que foi pago a maior, uma conta de R$ 50,1 bilhões, de acordo com a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

Os ministros analisam a questão por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7324, proposta pela Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee). A entidade questiona o artigo 1º da lei de 2022, que disciplina a devolução de valores de tributos recolhidos a maior pelas prestadoras do serviço público de distribuição de energia elétrica.

Enquanto o STF não finaliza a ação, as distribuidoras estão repassando aos consumidores os valores recolhidos quando o ICMS fazia parte da base de cálculo do PIS e da Cofins. De acordo com dados do setor, cerca de 80% das compensações já foram feitas.

O tamanho dessa conta vai depender também do prazo de prescrição aplicado pelos ministros — o tempo de ressarcimento a que os contribuintes teriam direito. Nesse ponto, porém, ainda não há consenso. Estão na mesa duas propostas: de cinco e dez anos.

O julgamento da ação começou no Plenário Virtual, em novembro do ano passado. Mas foi interrompido por um pedido de destaque do ministro Luiz Fux, o que levou a questão para sessão presencial.

Ontem, o relator, ministro Alexandre de Moraes, manteve o seu voto, contrário ao pleito das concessionárias. Ele entendeu que a matéria é administrativa e não tributária. Um dos principais argumentos de Moraes é que a lei atacada pela Abradee pretende ajustar uma política tarifária, portanto, cabe ao ente administrativo regular o tema. No caso, a Aneel.

Moraes refutou vício formal e a necessidade de lei complementar. Para ele, a questão dos reflexos tributários na política tarifária é intrínseca aos regimes de concessão e permissão de serviço público.

No entendimento do ministro, não há ofensa à coisa julgada. Ele pontuou que a lei estabelece que, na distribuição, a Aneel deve levar em consideração a preservação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

As empresas, destacou o relator em seu voto, “socializaram o prejuízo” com os consumidores do pagamento a mais dos tributos, mas agora não querem compartilhar os ganhos.

Após o voto de Moraes, o ministro Luiz Fux votou no sentido de que era preciso deixar claro a prescrição de cinco anos — o prazo estipulado em lei em matéria tributária. Para ele, mesmo não sendo uma relação tributária, as concessionárias só conseguiram recuperar os valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento das ações. “Estamos em uma zona cinzenta. Porque a concessionária está devolvendo ao consumidor final aquilo que ela obtivera na ação de repetição de indébito, que é de cinco anos”, afirmou.

O ministro Flávio Dino votou contra a prescrição. Mas caso fique vencido, acompanharia o prazo de 10 anos, conforme prevê o Código Civil.

Além dele, votaram pela constitucionalidade da lei os ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Votaram pela prescrição de dez anos Moraes, Dino, Zanin e Nunes Marques. Pela prescrição de cinco anos, Fux e Mendonça.

Os ministros também aventaram a possibilidade de as distribuidoras retirarem dos valores a serem repassados aos consumidores os custos judiciais. Ainda faltam os votos de Edson Fachin, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso.

Após a interrupção do julgamento, o advogado que representa a Abradee no processo, comentou que os efeitos deste julgamento serão amplos, não se limitando ao segmento de energia. “Este é um tema intimamente ligado à segurança jurídica e à estabilidade regulatória, com impactos, potencialmente, em todos os setores regulados”, disse.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico