STJ começa a julgar exclusão do ICMS-Difal do cálculo do PIS e da Cofins

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a julgar ação sobre a exclusão do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. O tema é considerado, pelos contribuintes, uma “tese filhote” do julgamento em que o Supremo Tribunal Federal (STF) excluiu o imposto estadual da base das contribuições sociais – a “tese do século”. Já a Fazenda Nacional tenta diferenciar os assuntos.

Ainda não existem precedentes específicos das turmas do STJ sobre o tema. Mas há decisões monocráticas (de um só ministro) indicando que a discussão é constitucional, portanto, não deveria ser julgada pelas turmas.

Porém, o Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões também monocráticas, tem sinalizado que a questão debatida não tem natureza constitucional e determinado a remessa ao STJ.

O caso iniciado no STJ é da Gazin Indústria de Colchões e Gazin Indústrias e Comércio de Móveis e Eletrodomésticos. Em sustentação oral, o advogado que representou as empresas, afirmou que o recurso trata da exclusão do ICMS-Difal da base do PIS e da Cofins, que não se difere do julgamento do STF que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins. Ainda segundo o advogado, o Supremo já indicou que esse tema, para o ICMS-Difal teria natureza infraconstitucional, portanto, a última palavra sobre o assunto deve ser do STJ (REsp 2.133.501).

De acordo como advogado, em 2023 o STJ decidiu que o ICMS-ST (substituição tributária) não compõem a base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo contribuinte substituído. E não haveria, acrescentou, diferença do ICMS convencional para o Direito. “O que temos são modalidades diversas de recolhimento de ICMS”, afirmou. “O ICMS não pode compor a base do PIS e da Cofins. Já foi decidido sobre o ICMS tradicional e sobre o ICMS-ST. Por que o Difal iria compor?”

O fato de não estar na nota originária não significa que o ICMS-Difal não é ICMS, segundo o advogado. “Não deixa de ser ICMS, de ser um valor transitório para a empresa”, afirmou ele, na sustentação oral. A Fazenda Nacional não apresentou sustentação oral.

Em seu voto, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, não chegou a entrar no mérito. Apenas afirmou, na sessão, que não há decisão colegiada do STF indicando que seria um assunto infraconstitucional.

Em seguida, o ministro Teodoro Silva Santos pediu vista, suspendendo o julgamento. A Turma é composta por cinco ministros. Não há previsão de quando o julgamento será retomado.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico