Uma das teses filhotes do chamado “julgamento do século”, a possibilidade de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins, corre o risco de ficar em um limbo jurídico. As duas turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiram que o tema deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por envolver discussão constitucional. Porém, existem decisões recentes, dos ministros do Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber, entendendo que o tema deve ser discutido no STJ.
No julgamento da “tese do século”, o Supremo decidiu pela exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, em repercussão geral (Tema 69). Com o precedente, os contribuintes foram à Justiça para pedir a exclusão do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS do cálculo das contribuições. O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor.
Na terça-feira, o tema foi julgado, pela primeira vez, na 2ª Turma do STJ. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorreu contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, favorável à Metalúrgica Mor (REsp 2.089.441).
Na sessão, o procurador Leonardo Quintas Furtado, da Fazenda Nacional, disse que o Difal é diferente do ICMS, pois é recolhido pelo responsável tributário na sistemática de substituição tributária. Segundo ele, esses valores nunca estiveram na base de cálculo do PIS e Cofins, assim, não poderiam ser excluídos.
Em seguida, o relator, ministro Mauro Campbell, foi sucinto em seu voto. Disse que o caso trata de desdobramentos do Tema 69, já julgado pelo STF, em repercussão geral, e que, portanto, seria matéria constitucional e, nesse caso, o mérito não poderia ser analisado. Ele foi seguido pelos demais ministros. Ainda existe recurso pendente de análise no STF.
De acordo com o advogado que assessora a Metalúrgica Mor, o resultado já era esperado porque vai na mesma linha dos julgamentos da 1ª Turma (REsp 2.052.510). Por ora, fica valendo a decisão do TRF-4, favorável ao contribuinte.
O cenário atual nos TRFs, em geral, tem sido desfavorável aos contribuintes. O TRF da 4ª Região, de início tinha decisões favoráveis, mas mudou seu posicionamento. E os TRFs da 1ª Região, com sede em Brasília, e da 3ª Região, com sede em São Paulo, em geral tem sido a favor do Fisco.
No Supremo, existe uma decisão de agosto do ministro Luís Barroso (RE 1.450.760). Ele afirmou que “o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e Cofins não tem natureza constitucional”. Na decisão, Barroso ainda cita precedentes da ministra Rosa Weber (RE 1.441.386, RE 1.407.192, RE 1.422.707) e um de autoria própria (RE 1.382.230).
Em suas decisões, a ministra Rosa Weber afirma que, para ultrapassar o entendimento do tribunal de origem, “seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário”.
No início de outubro, o ministro Luiz Fux também se manifestou sobre o tema (RE 1.454.941). Ao analisar o caso, disse que o Plenário do Supremo, no julgamento do RE 1.258.842, decidiu ser infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. E nesse mesmo sentido, entendeu que seria o caso do ICMS-Difal na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico
