2ª Turma do STF é favorável à inclusão de três tributos na base de cálculo do ISS

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou, por unanimidade, um recurso que questionava a inclusão de três tributos na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços (ISS): o próprio ISS, o PIS e a Cofins. Trata-se de uma das discussões derivadas da chamada “tese do século”, com resultado desfavorável para o contribuinte.

No processo, uma incorporadora questionava o artigo 14 da Lei nº 13.701/03, do município de São Paulo. De acordo com o dispositivo, a base de cálculo do ISS “é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente” (ARE 1.522.508).

O problema, segundo o contribuinte, é que essa definição afronta o que dispõe a Lei Complementar nº 116, de 2003, conhecida como Lei do ISS, que fixa que “a base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, sem fazer ressalvas ou equiparações.

O advogado que defendeu o contribuinte no caso afirma que a inclusão dos impostos na base de cálculo do ISS ofende o artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. O dispositivo determina que a “definição de tributos e de suas espécies” só pode ser feita por meio de lei complementar.

Ele aponta também que a inclusão dos tributos federais na base de cálculo do imposto municipal afronta o que o Supremo decidiu na chamada “tese do século” (RE 574.706), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

No julgamento, o relator do processo, ministro Gilmar Mendes, lembrou que o tema já foi tratado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 190, julgada no ano de 2016. Naquele caso, foi declarada a inconstitucionalidade de lei municipal que exclua valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar. O precedente foi posteriormente reafirmado na ADPF 189, em 2020.

Gilmar Mendes apontou ainda que o Supremo não pode analisar se o dispositivo da lei municipal fere a lei complementar nacional a respeito da exclusão de valores da base de cálculo do ISS, em respeito à Súmula nº 280, que impede análise, por meio de recurso extraordinário, de desrespeito a direito local.

Segundo o advogado, o colegiado perdeu a oportunidade de corrigir uma distorção na base de cálculo do ISS. “Considerar o ISS, o PIS e a Cofins na base de cálculo do tributo que deve incidir sobre o preço do serviço é fazer uso das palavras para alargar a base arrecadatória. Isso não conversa com a base econômica real, que deveria ser o ponto de partida do cálculo dos tributos.”

Para o advogado, a legislação tributária precisa ser modernizada, “e os tribunais deveriam funcionar como indutores deste processo em seu papel de corrigir distorções”.

Em nota, o município de São Paulo afirmou que a inclusão do PIS e da Cofins na base do ISS está em conformidade com a legislação vigente e precedentes do Supremo. “O entendimento da PGM está alinhado ao que já foi consolidado pela jurisprudência do STF, especialmente na ADPF 190, que reafirmou a competência exclusiva da lei complementar nacional para definir a base de cálculo do ISS”, diz o município.

Para além desse debate na 2ª Turma, o Supremo está analisando os mesmos tributos, mas na situação inversa, em um julgamento com repercussão geral. No Tema 118, o contribuinte pede a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 592616). O impacto deste julgamento foi estimado pela União em R$ 35 bilhões, mas não há data para ele ser retomado.

De acordo com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), há hoje 72 discussões derivadas da “tese do século” no STF, as chamadas “teses filhotes”. Nos julgamentos já realizados, o placar vem sendo favorável à União, mas há esperanças, segundo os tributaristas, de que o pêndulo se movimente a favor do contribuinte em outros casos.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico