STF voltará a julgar validade da trava de 30% na extinção de empresa

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgará a partir desta sexta-feira (20/9), em plenário virtual, a possibilidade de se afastar a trava de 30% para aproveitamento de prejuízo fiscal do IRPJ e base negativa da CSLL em caso de extinção da empresa.

O placar está em 1×0 no plenário virtual com o voto do relator, o ministro André Mendonça, pelo afastamento da trava, ou seja, favorável aos contribuintes. Depois, o próprio Mendonça pediu destaque da discussão, ou seja, levou-a para o julgamento presencial. Agora, o destaque foi cancelado e o debate seguirá no formato virtual. A discussão se dá no RE 1.425.640 (AgRg).

Os contribuintes defendem que a discussão sobre a trava de 30% no momento da extinção da empresa deveria ser objeto de um distinguishing pelo STF com relação ao Tema 117, que prevê que “é constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL”. Ou seja, para as empresas, deveria ser aberta uma exceção para permitir o aproveitamento sem a trava quando a empresa está para ser extinta, já que não haverá outra oportunidade de utilização do prejuízo fiscal e base negativa no futuro.

Porém, nos julgamentos envolvendo a extinção, os ministros do STF vêm ou aplicando o Tema 117, ou afirmando que a discussão é infraconstitucional. No RE 1.425.640, em maio, o ministro André Mendonça afirmou, em voto favorável aos contribuintes, que deve ser feita uma exceção à trava para o caso de extinção da empresa. Porém, em decisão monocrática recente, no ARE 1.492.100, Mendonça defendeu a tese de que a discussão é infraconstitucional. Assim, é incerto se o ministro manterá a posição no retorno do caso à pauta da 2ª Turma.

Além de Mendonça, integram a 2ª Turma os ministros Edson Fachin, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Dias Toffoli. Entre eles, o ministro Edson Fachin era o único antes de Mendonça que já havia votado a favor de afastar a trava em caso de extinção da empresa, em 2019. No RE 1.357.308, o ministro André Mendonça votou com os outros ministros para manter a limitação e Fachin ficou vencido por 4×1. No voto proferido em maio, Mendonça alterou sua posição.

Na ocasião, ele afirmou que a aplicação da trava de 30% pressupõe a continuidade da empresa, a qual, somente assim, teria seus prejuízos compensados ao longo do tempo. Porém, com a extinção, deixa de existir a pessoa jurídica que estaria apta a recuperar os valores reconhecidamente devidos. Assim, segundo Mendonça, a retenção dos valores mesmo diante do encerramento da sociedade empresária geraria enriquecimento sem causa do fisco.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA