Local de incidência do ISS não será analisado em embargos de divergência no STJ

Por unanimidade, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão da ministra aposentada Assusete Magalhães que impediu a análise do caso como embargos de divergência, que é uma forma de dirimir diferenças de entendimento entre as turmas do STJ. Com isso, manteve-se a decisão da 1ª Turma que definiu que o município de incidência do ISS é aquele onde ocorre a coleta de material biológico dos clientes do laboratório de análises clínicas. Para a 1ª Turma, no município de coleta ocorre a efetiva prestação de serviço e é estabelecida a relação jurídico-tributária, incidindo, portanto, o tributo municipal.

A empresa havia recorrido de decisão monocrática da ministra aposentada Assusete Magalhães, que indeferiu os embargos de divergência por ausência de similitude fática com o caso indicado como paradigma, o REsp 1060210/SC (Tema 355), julgado pela 1ª Seção em 2012.

Na última quarta-feira (12/6) o caso foi julgado no bloco, quando não há divergência entre os ministros e dezenas de processos são julgados em conjunto. Assim, não foram informadas as razões de decidir do relator. O contribuinte defendia que a coleta do material biológico, realizada em Jaboatão dos Guararapes, é mera atividade-meio para a execução dos serviços de análises clínicas. Já a efetiva prestação de serviço ocorreria em Recife, onde são realizadas as análises clínicas.

Além disso, a empresa pedia que a 1ª Seção adequasse o julgamento da 1ª Turma do STJ ao entendimento firmado no julgamento do REsp 1060210/SC (Tema 355), em que a discussão envolvia a incidência de ISS sobre operação de arrendamento mercantil.

No Tema 355, o STJ decidiu que “o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo”.

Conforme o contribuinte, mesmo se tratando de atividades econômicas diferentes, as situações podem ser comparadas. “Em ambos os casos, analisa-se se a competência para a exigência do ISS é do município em que efetivamente prestado o serviço ou se no local em que o serviço foi contratado, sendo que as decisões em cotejo decidiram de forma manifestamente divergente”, defendeu o laboratório nos autos do processo.

Porém, para a ministra Assusete Magalhães, não há similitude fática entre os casos. “O serviço de leasing financeiro (…) possui diversas peculiaridades que o afastam de forma significativa do serviço de análise clínica (…). Cabe ressaltar que a circunstância de os acórdãos em confronto tratarem de controvérsia relativa à legitimidade ativa para exigência do ISS não conduz, por si só, ao entendimento de que há similitude fática”, afirmou na decisão.

A magistrada disse ainda que, no acórdão da 1ª Turma, ficou evidenciado que o laboratório possui estabelecimento prestador de serviços em Jaboatão dos Guararapes, “onde, inclusive, emite nota fiscal da análise clínica que realiza, muito embora possua outra unidade em Recife encarregada de tal análise”. Segundo Magalhães, no caso que trata do ISS sobre arrendamento mercantil foi determinado que a incidência do tributo não deve ocorrer no município onde há assinatura de contrato, sem emissão de nota fiscal.

Assim, Assusete Magalhães não admitiu os embargos de divergência opostos pelo contribuinte, mantendo, na prática, o entendimento da 1ª Turma.

O caso foi julgado no EREsp 1.439.753 e envolve o Laboratório de Análises Clínicas Gilson Cidrim Ltda.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA