Empresas questionam critérios para compensação de benefícios fiscais

Os mecanismos criados para as empresas compensarem o que perderão de benefícios de ICMS, com a reforma tributária, poderão levar os contribuintes ao Judiciário. Especialistas criticam os critérios estabelecidos pela Receita Federal (Portaria nº 635, de 2025) para o uso dos recursos do Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais ou Financeiro-Fiscais do ICMS (FCBF).

Esse fundo financiado pela União terá R$ 160 bilhões, que serão distribuídos ao longo dos próximos oito anos. O principal problema, apontam tributaristas, é que a norma inclui critérios mais restritivos do que a lei.

Com a reforma tributária (Emenda Constitucional nº 132, de 2023), os Estados e municípios passarão a cobrar o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), que substituirá gradualmente o ICMS e o ISS. A transição terá início no ano de 2029, com redução progressiva desses tributos até sua extinção total em 2033.

Conforme o ICMS for reduzido, os benefícios ou incentivos fiscais vinculados ao imposto também serão gradualmente extintos até o fim de 2032. Isso está previsto no artigo 128, parágrafo 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Por isso, será criado o Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais ou Financeiro-Fiscais do ICMS (artigo 12 da EC 132).

A habilitação para participação no fundo foi regulamentada pela Portaria 635 da Receita, publicada em 31 de dezembro de 2025. O problema, apontam tributaristas, é que a norma extrapola as previsões da Emenda Constitucional e do ADCT.

O ponto que deve gerar mais dor de cabeça para as empresas, dizem eles, é a exigência de “demonstração da repercussão econômica suportada” pelas empresas para o uso dos recursos do fundo. “Houve um deslocamento de conceitos, de benefício fiscal oneroso, que está vigente desde a Lei Complementar nº 160 [de 2017] para um conceito econômico-financeiro, de precisar prestar contrapartida que implique resultado negativo no patrimônio”, afirma advogada.

A advogada explica que o termo usado pela portaria “benefício fiscal oneroso” é um conceito jurídico consolidado e sedimentado pela legislação e pela jurisprudência. Porém, diz ela, esse conceito não inclui “efeito econômico mensurável”.

Algumas vezes, diz ela, as condicionantes que fazem com que o benefício fiscal seja oneroso são contrapartidas indiretas, de difícil mensuração financeira. “A empresa pode ter a obrigação de construir e manter um centro de distribuição em uma localidade determinada, o que não é uma contrapartida direta para o Estado e nem tem repercussão financeira negativa”, exemplifica.

A especialista acredita que esse deve ser o principal ponto de judicialização do acesso ao fundo, uma vez que as empresas já estão buscando consultoria para entender se terão direito ou não. “É possível alegar judicialmente que há restrição à liberdade empresarial e violação à hierarquia das normas, já que a portaria da Receita criou uma restrição que não estava nas leis, que são hierarquicamente superiores”, afirma a advogada.

Mesmo que a empresa consiga mensurar o impacto financeiro negativo, existe a possibilidade posterior de questionamento administrativo e judicial, se a Receita discordar dos valores apresentados. Outro ponto que pode atrapalhar as empresas que serão prejudicadas com o fim dos benefícios fiscais é a exigência de comprovação de regularidade perante o Fisco federal.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico