ICMS: Na justiça, direito de não recolher o DIFAL de imediato tem sido concedido às empresas

O DIFAL (Diferencial de Alíquotas) do ICMS, aplicado em operações em que consumidor e vendedor encontram-se em estados diferentes, sofreu com o atraso na publicação da lei que o regulamenta. Trata-se da Lei Complementar nº 190/2022, que apesar de ter sido aprovada ainda em 2021, só publicada neste ano.

Este atraso acabou gerando uma divergência de entendimento entre os contribuintes e os estados sobre a partir de quando o DIFAL poderia ser exigido, devido ao Princípio da Anterioridade.

Tal princípio prevê que uma lei que institui um novo tributo deve produzir efeitos somente a partir do próximo exercício financeiro, ou seja, um ano após a sua efetiva publicação. Esta é a Anterioridade Anual, defendida pelas empresas no caso do DIFAL. Porém, há ainda a Anterioridade Nonagesimal, que diz que a lei deve respeitar pelo menos o prazo de 90 dias para começar a produzir efeitos. Este é o pedido subsidiário das empresas.

Entretanto, apesar da existência de tais princípios, o Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) editou, no dia 06 de janeiro de 2022, o Convênio ICMS nº 236, cuja disposição legitima a cobrança do DIFAL pelos estados já em 2022.

A justificativa para a autorização da cobrança imediata é o impacto arrecadatório que os estados sofrerão caso o DIFAL não seja recolhido. Este impacto está estimado em quase R$ 10 bilhões.

Diante disso, as empresas já têm recorrido à prestação jurisdicional para tentar afastar o recolhimento, de imediato, do DIFAL.

Entendimento do TJ-SP

Em um caso que envolve uma empresa de Santa Catarina, o juiz da 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, Josué Vilela Pimentel, suspendeu a cobrança do DIFAL. Neste caso, a empresa pleiteou o direito de não estar sujeita à imposição de penalidades e/ou multas por não recolher o referido imposto.

A decisão foi favorável à empresa, haja vista que a determinação adotada pelo magistrado foi a de que a lei que regulamentou o DIFAL deve respeitar a Anterioridade Nonagesimal, ou seja, só deve começar a produzir efeitos 90 dias após a sua publicação.

Em um outro caso, o pedido de uma concessionária foi negado pelo juiz da 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, Otávio Tioti Tokuda. Neste caso, a empresa pleiteou a não aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, de imediato, considerando os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

Todavia, o magistrado entendeu que a referida lei não cria um novo tributo e nem majorou um imposto antigo, uma vez que o DIFAL já estava previsto em Convênio ICMS do ano de 2015. Sendo assim, a lei não está sujeita aos supra mencionados princípios.

Processos Relacionados: 1000415-35.2022.8.26.0053 e 1000409-28.2022.8.26.0053.

Equipe Marcelo Morais Advogados