STF livra empresa imobiliária do pagamento de ITBI

O Supremo Tribunal Federal (STF) afastou, por maioria, a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital social de empresa cujo negócio principal é a atividade imobiliária – compra e venda ou locação de imóveis. A decisão foi dada em repercussão geral e deverá ser seguida por todas as instâncias inferiores do Judiciário.

Os ministros discutiram, no Plenário Virtual, o alcance da imunidade do ITBI, prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal. O dispositivo diz que não incide o tributo sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

A questão surgiu no ano de 2020 quando o STF julgou outra ação sobre ITBI. Naquele caso, o voto do ministro Alexandre de Moraes dizia que a expressão “nesses casos” se referia só à transmissão de bens por fusão, incorporação, cisão ou extinção da empresa. Assim, operações de integralização de capital estariam isentas do ITBI, mesmo se a empresa exercer atividade preponderantemente imobiliária (Tema 796 ou RE 796376). Como esse ponto ficou fora da tese, as prefeituras mantiveram a cobrança.

Prevaleceu agora o entendimento do relator, ministro Edson Fachin, que reconheceu a imunidade do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados à pessoa jurídica em realização de capital independente da atividade preponderante por ela exercida (Tema 1348 ou RE 1495108). A imunidade, diz ele em seu voto, fica limitada ao valor do capital social a ser integralizado, como decidido em precedente pelo STF.

O relator incorporou ao seu entendimento uma ressalva proposta por Cristiano Zanin para destacar que a posição defendida não impede os municípios de demonstrar eventual prática de simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária. O entendimento foi acompanhado por Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.

Gilmar Mendes e Flávio Dino divergiram dessa corrente. Defenderam a tese de que “a imunidade do ITBI prevista no inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição Federal não alcança a transmissão de bens ou direitos para integralização de capital quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis”.

Segundo especialistas, ainda será necessário esclarecer alguns pontos da decisão. Um deles afirma que é possível que uma das partes apresente recurso (embargos de declaração) para buscar a modulação dos efeitos da decisão (limite temporal) e a extensão da interpretação.

É preciso levar em conta, diz, o que foi decidido no Tema 796 (RE 796376), julgado em 2020. No julgamento, o STF decidiu que a imunidade de ITBI “não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. O tema não incluía as empresas cuja principal atividade é a imobiliária.

A esse respeito, afirma, ainda não está claro qual será o entendimento quando a pessoa física, na hora de transferir o patrimônio para a empresa, constitui uma conta de reserva. Com base na interpretação do Tema 796, nesses casos, o Fisco “insiste em cobrar” o valor da diferença entre o capital integralizado e o valor de mercado do bem, explica a especialista.

Ela acrescenta que também é incerta a situação das sociedades que são holdings e não possuem atividade econômica. É o caso, por exemplo, de holdings patrimoniais que recebem e administram os bens de sócios, mas não exercem atividade. “Nesses casos, os municípios alegam que essas empresas não estariam exercendo a função social que a imunidade constitucional visa preservar”, explica.

Uma outra advogada especialista ouvida destaca que é possível interpretar que a diferença entre o valor declarado e o de mercado não representa excedente do limite do capital social. “O imóvel é integralizado por inteiro, sem constituição de reserva de capital. Essa cobrança pode ser questionada, e as chances de êxito aumentam conforme a forma como o Fisco faz o lançamento da nova base”, diz.

Por fim, outra especialista afirma que, agora, a principal recomendação aos contribuintes é reavaliar projetos de reorganização patrimonial e sucessória que estavam represados pela controvérsia em torno da incidência do ITBI. O resultado favorável, afirma, não afasta a necessidade de cautela.

“A imunidade permanece limitada ao valor efetivamente destinado à integralização do capital social, conforme definido no Tema 796, e não impede a fiscalização de situações que possam caracterizar fraude ou simulação, ressalva expressamente destacada pelo relator”, diz a advogada.

Contribuintes que já recolheram o ITBI também podem avaliar medidas para o reconhecimento da imunidade e eventual restituição dos valores pagos, acrescenta a especialista. “De todo modo, os efeitos práticos do julgamento ainda dependerão da publicação do acórdão, da redação final da tese de repercussão geral e da eventual definição de modulação de efeitos pelo STF, aspectos que poderão influenciar especialmente operações já realizadas e pedidos de restituição.”

O processo julgado envolve o município de Piracicaba (SP). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) tinha dado razão à prefeitura, pois entendeu que a imunidade tributária não abrange os contribuintes cuja atividade preponderante é a compra e venda ou locação de bens imóveis. O caso começou a ser julgado no Plenário Virtual, recomeçou do zero ao ser levado ao presencial e foi finalizado novamente no Plenário Virtual.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico