STF tem maioria contra adicional de ICMS sobre serviço essencial

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria de votos para invalidar adicional de ICMS sobre serviço essencial para custeio de fundo de combate e erradicação da pobreza a partir de 2022. A lei julgada é da Paraíba e onera as telecomunicações, mas pelo menos outros cinco Estados instituíram cobrança parecida.

Como essa será a primeira decisão do STF sobre o tema, ela poderá abrir caminho para que contribuintes peçam a restituição do adicional pago sobre outros serviços considerados essenciais – como energia elétrica, combustíveis e transporte público. O julgamento foi suspenso por pedido de vista.

A questão é discutida no Plenário Virtual. Os ministros julgam ação direta de inconstitucionalidade movida pela Associação das Operadoras de Celulares (Acel) e Associação Brasileira de Concessionária de Serviços Telefônico Fixo Comutado (Abrafix). As entidades questionam a Lei nº 7.611/2004 e o artigo 2º, VII, do Decreto nº 25.618/2004, que tratam do adicional de 2% de ICMS sobre serviços de telecomunicação para custeio do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza da Paraíba (Funcep/PB) – que, em 2024, investiu R$ 136 milhões em projetos de assistência social, nutricional e de saúde.

A Lei 7.611 foi editada com base no artigo 82, parágrafo 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Esse dispositivo, incluído pela Emenda Constitucional (EC) nº 31, de 2000, autoriza a cobrança sobre “produtos e serviços supérfluos”. O artigo seguinte determina que uma lei federal deve ser editada para especificar quais são esses produtos e serviços. Porém, a norma nunca foi publicada.

Os contribuintes defendem que o adicional não pode ser aplicado sobre serviços essenciais. Argumentam que uma lei complementar e um julgamento do STF, anterior à sua edição, mudaram a situação. Combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo, afirmam eles, passaram a ser considerados bens e serviços essenciais e não podem ser tratados como supérfluos.

Em 2021, o Supremo julgou o Tema 745, que não tratava dos fundos de combate à pobreza, mas de majoração de alíquota de ICMS. Na ocasião, ficou decidido que os serviços de energia e de telecomunicações são essenciais, e, portanto, não poderiam ter percentuais elevados.

Em 2022, foi editada a Lei Complementar nº 194, que, apesar de não regulamentar os fundos, instituiu que “os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos”.

Em seu voto, o relator, ministro Dias Toffoli, seguiu o parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR). Para ele, o adicional só pode ser considerado inconstitucional a partir de 2022, com a edição da Lei Complementar nº 194, que impede a aplicação de alíquotas em patamar superior ao das operações em geral. “Em resumo, embora o artigo 2º, inciso I, alínea g, da Lei nº 7.611/04 do Estado da Paraíba seja constitucional, sua eficácia foi suspensa com a superveniência da LC nº 194/22”, afirma o ministro em seu voto (ADI 7716).

Até agora, Toffoli foi acompanhado por outros seis ministros. Mesmo com a maioria já formada, André Mendonça decidiu pedir vista. Até o fim do julgamento, os integrantes do Supremo podem mudar os votos.

Segundo especialistas, apesar de o julgamento abordar apenas o caso da Paraíba, o resultado do julgamento vai ser uma sinalização para outros Estados que instituíram adicional do ICMS sobre serviços essenciais. Ao menos cinco – Amazonas, Bahia, Mato Grosso, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul – têm leis estaduais para efetuar a cobrança sobre as comunicações. Em outros Estados, como Ceará, Alagoas e Tocantins, a previsão foi revogada.

Quatro dessas leis já foram alvo de questionamento no Supremo: a do Rio de Janeiro (ADI 7634), que tem a maior alíquota do país, de 4%, sob relatoria de Luiz Fux; a de Alagoas (ADI 7632), que está com André Mendonça; a de Mato Grosso (ADI 7815), que ficou com Cármen Lúcia; e a de Sergipe (ADI 7816), que será analisada por Cristiano Zanin. Ainda não há decisão em nenhuma dessas ações, nem data de julgamento.

É possível que possam surgir ainda, no futuro, novos questionamentos sobre a incidência do adicional sobre outros tipos de produtos e serviços.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico