Nova norma sobre créditos de ICMS pode reabrir guerra fiscal

Um novo convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) sobre ICMS torna opcional – e não mais obrigatória – a transferência de créditos no envio de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. Apesar de ser um pleito das empresas, essa liberdade tem um preço: se a companhia escolher manter os créditos no Estado de origem, corre o risco de não conseguir aproveitá-los de forma integral. O que, para tributaristas, pode provocar uma nova guerra fiscal.

O Convênio ICMS nº 109, publicado nesta semana, revoga o anterior sobre o assunto, de nº 178/2023. Essa regulamentação foi uma exigência dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Eles definiram, em modulação realizada em abril de 2023, que a partir deste ano, não poderia mais ser cobrado ICMS nessas transferências de mercadorias e deram prazo aos Estados – até o fim do ano passado – para a edição de uma norma para tratar do uso dos créditos.

Após o julgamento, foi editada a Lei Complementar (LC) nº 204/2023, que tornava obrigatória a transferência dos créditos ao Estado de destino das mercadorias, o que foi mantido no primeiro convênio editado pelo Confaz, de nº 178. A medida, para especialistas, restringiria a decisão do Supremo.

Porém, agora, dizem, um novo problema surgiu com a edição do novo convênio. Estaria no parágrafo único da cláusula primeira. O dispositivo afirma que, na transferência, as unidades federativas são obrigadas a assegurar “apenas a diferença” entre o crédito de ICMS apurado na operação e a alíquota interestadual – ou seja, com uma alíquota interna de 18% e interestadual de 12%, o contribuinte só teria direito a 6%.

Portanto, de acordo com advogados tributaristas, o Estado que passar a oferecer mais que essa diferença se tornaria mais atrativo. O que, para eles, poderia gerar nova guerra fiscal.

O convênio dá ainda uma outra opção ao contribuinte: não transferir os créditos de ICMS ao Estado de destino das mercadorias e tributar normalmente a operação, o que vai de encontro à decisão dos ministros do Supremo Tribunal Federal na ADC 49. A possibilidade está na cláusula sexta do novo convênio.

O ideal, para os contribuintes, é que esse envio seja opcional e os créditos possam ser geridos livremente, pois a depender do Estado de origem e destino, pode ser bom ou não enviar esses valores. Algumas empresas, inclusive, foram ao Judiciário garantir esse direito e obtiveram decisões favoráveis.

Para efeitos de planejamento tributário, também entra nessa equação eventuais benefícios fiscais oferecidos pelos Estados e o próprio acúmulo de créditos, que podem servir para abater ou pagar integralmente os tributos estaduais, sem comprometer o caixa da companhia.

A opção de considerar a operação como tributada serve justamente para aqueles que não querem perder os benefícios fiscais.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico