A exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS: Efeitos reflexos em favor do Fisco

O julgamento da denominada Tese do Século (RE 574.706/PR), finalizado em 2021, tratou de colocar fim a uma discussão antiga, qual seja, se o ICMS deve compor as bases de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. Os ministros do STF entenderam que, pelo fato do imposto estadual não configurar nem receita e nem faturamento, não deve ele compor as bases das referidas contribuições.

Diante disso, foi gerado um impacto arrecadatório bilionário ao Fisco, pois a arrecadação federal sofreu significativo impacto. Em razão disso, o Fisco vem buscando alternativas capazes de mitigar os efeitos da decisão do Supremo.

Para tanto, foi publicada, em 12 de janeiro de 2023, a Medida Provisória nº 1.159/2023, que alterou as leis de regência do PIS e da COFINS para determinar que o ICMS quando da aquisição de insumos não deveria compor as bases de cálculo dos créditos apurados para tais contribuições.

Entretanto, referida Medida Provisória não foi convertida em lei, deixando de produzir efeitos. Porém, ainda visando a mitigação dos efeitos, o tema foi incluído em outra MP (1.147/2022), tendo culminado na edição da Lei nº 14.592/2023, que impôs as mesmas limitações trazidas na MP originária.

Todavia, a Lei nº 14.592/2023, ao excluir o ICMS das bases de cálculo dos créditos de PIS e COFINS parece não ter levado em conta a sistemática não cumulativa das contribuições e nem o método pelo qual são apurados os créditos, qual seja o “método subtrativo indireto”, que consiste no fato de que as empresas têm direito a créditos sobre determinadas despesas e custos que, posteriormente, são utilizados para abater o valor devido destes tributos.

O ICMS compõe o custo de aquisição das empresas e deve ser tratado como insumo apto à geração de créditos de PIS e COFINS, uma vez que foi pago pelo adquirente, ante à sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS.

Na prática, o governo buscou, com a Lei nº 14.592/2023, mecanismo de equilíbrio arrecadatório, pois faz com que os contribuintes tenham bases menores para apurar os créditos e que, consequentemente, paguem valores maiores de PIS e COFINS.

Exemplificando, uma empresa que compra um insumo por R$100,00, de acordo com a nova lei, só poderá tomar créditos sobre R$82,00, ainda que os R$18,00 de ICMS componham o custo de aquisição da mercadoria. Nos termos da lei, será aplicada a alíquota de 9,25% sobre R$82,00, mas deveria ser aplicada sobre o valor total.

Em suma, o Fisco atinge o objetivo de neutralizar os efeitos da Tese do Século, pois o que perde na saída por força do RE 574.706, recupera na entrada com os créditos desconsiderando o ICMS de sua base de cálculo.

Cabe às empresas que se sentirem prejudicadas, discutirem judicialmente a aplicação da Lei nº 14.592/2023 visando a manutenção do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.

O escritório Marcelo Morais Advogados está à disposição com uma equipe especializada e competente para auxiliá-lo com a melhor forma de garantir seus direitos.

Gabriel Cauan Corrêa – Advogado da Área Tributária do escritório Marcelo Morais Advogados

João Marcelo Morais – Advogado da Área Tributária do escritório Marcelo Morais Advogados, professor e mestrando em Direito Tributário pela FGV/Direito/SP.