STF pauta reinício do julgamento do Difal/ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) incluiu, novamente, em pauta de julgamento as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) que versam sobre o Difal/ICMS entre estados. As ADIs nº 7.066, nº 7.070 e nº 7.078 estão pautadas para julgamento no dia 22/11/2023.

Nestas ações o que está em discussão é o momento em que deve se iniciar a cobrança do Difal/ICMS, haja vista que a Lei Complementar (LC) que regulamentou o imposto foi instituída em exercício financeiro diverso ao da Lei que instituiu o referido imposto. Os Estados defendem que a LC nº 190/2022 deve produzir efeitos já em 2022, pois não houve instituição nem majoração do tributo, uma vez que a LC só o regulamentou.

Em contrapartida, os contribuintes defendem que deve prevalecer o Princípio da Anterioridade Anual, o que faria com que a LC nº 190/2022 só produzisse efeitos em 2023, ou seja, no exercício financeiro subsequente ao de sua entrada em vigor.

O tema começou a ser analisado pelo STF em setembro de 2022 quando, na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, relator das três ADIs supra mencionadas, proferiu voto acolhedor da tese apresentada pelos Estados. Para o ministro, a LC nº 190/2022 apenas regulamentou um imposto já existente. No entendimento do relator, não é necessária a observância à Anterioridade, uma vez que não foi instituído e nem majorado nenhum tributo.

Após o voto do Relator, o ministro Dias Toffoli suspendeu o julgamento com a apresentação de pedido de vista. Toffoli retomou o julgamento em dezembro de 2022, proferindo voto em sentido parcialmente divergente ao de Moraes, mas também defendeu que a LC nº 190/2022 produza efeitos desde 2022.

O julgamento seguiu com a apresentação de divergência total do ministro Edson Fachin, que acolheu a tese apresentada pelos contribuintes no sentido de que é necessário que a LC que regulamenta o Difal/ICMS observe os princípios da Anterioridade Anual, bem como da Anterioridade Nonagesimal.

A divergência de Fachin foi acompanhada pelos ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, André Mendonça e Rosa Weber. Já o ministro Gilmar Mendes, acompanhou o entendimento do ministro Dias Toffoli, e apresentou novo pedido de vista. Por fim, a ministra Rosa Weber, hoje aposentada, apresentou pedido de destaque, o que levou o caso para o Plenário Físico.

É por conta deste pedido de destaque que o julgamento agora será iniciado do zero, com a apresentação dos votos de todos os ministros, os quais podem manter os entendimentos antes proferidos, ou mudá-los caso desejem.

Diante da inclusão das ADIs na pauta do próximo dia 22/11, é importante que as empresas que têm recolhido o Difal/ICMS desde 2022 ingressem com medidas judiciais visando a recuperação dos valores que entendem terem sido pagos indevidamente.

O escritório Marcelo Morais Advogados está à disposição para auxiliar e prestar maiores esclarecimentos a respeito do tema.