Despacho CONFAZ nº 16, de 13 de abril de 2023
14 de Abril de 2023Portaria RFB nº 315, de 14 de abril de 2023
17 de Abril de 2023Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizaram na noite da última quarta-feira (12/4) o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, que envolve o Governo do Rio Grande do Norte e a Presidência. Os magistrados discutiam, entre outros pontos, a transferência de créditos de ICMS após a Corte considerar que não incide o imposto em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular. Com um placar de 6X5, porém, não é possível saber o que será definido como resultado do julgamento.
Isso porque não foi formado o quórum de oito ministros necessário para a modulação dos efeitos da decisão. Assim, não é possível saber se o voto vencedor prevalecerá. Calcula-se que as dez maiores empresas do varejo brasileiro podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano caso a transferência desses valores não seja autorizada.
A maioria dos ministros acompanhou o relator, Edson Fachin, que modulou os efeitos da decisão tomada em 2021 na ADC 49, de modo que ela tenha eficácia apenas a partir de 2024. Os estados, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), têm até o ano que vem para disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular. Caso o prazo seja exaurido sem que haja a regulamentação, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem os créditos.
De acordo com o posicionamento de Fachin, ficam ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ADC. Seguiram Fachin os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Rosa Weber.
Ficou vencida, por outro lado, a posição exposta pelo ministro Dias Toffoli, que defendeu que a regulamentação sobre a transferência dos créditos deve ser feita por meio de lei complementar. O magistrado, que foi seguido por Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Nunes Marques e André Mendonça, estabeleceu prazo de 18 meses a partir da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração para que o Congresso edite norma sobre o tema. A partir desta data também estaria vigente a decisão do STF que afastou a incidência do ICMS.
Ainda não consta, no andamento processual da ADC 49, o pronunciamento final do julgamento, não sendo possível saber se o Supremo considerará o voto de Fachin como vencedor. Tributaristas que atuam no caso defendem que, por prever um prazo de modulação menor em relação ao posicionamento de Dias Toffoli, o entendimento de Fachin poderia prevalecer por representar um “meio-termo” entre os dois. Não há certeza, porém, se esse será o entendimento do STF.
Apesar de prever uma modulação menor, o voto de Fachin é considerado mais positivo aos contribuintes em relação ao voto do ministro Dias Toffoli. Isso porque Toffoli deixava nas mãos do Congresso a regulamentação da transferência de créditos, prevendo apenas que, caso o Legislativo não tratasse do tema, o contribuinte procurasse o Judiciário. O posicionamento de Fachin, por outro lado, prevê que caso os estados não regulamentem o tema os contribuintes poderão transferir os créditos.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA