STF: Nova decisão pode atingir “tese do século”

A decisão que for tomada nesta quarta-feira pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a “quebra” de decisões judiciais definitivas pode respingar na chamada “tese do século”, em que a Corte permitiu excluir o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Um grupo específico de empresas corre risco: são as que ajuizaram ação para discutir a cobrança depois de março de 2017 e obtiveram a decisão definitiva antes de os ministros concluírem o julgamento do tema, em maio de 2021.

Essas companhias obtiveram, com os seus processos, o direito de receber de volta valores que pagaram a mais ao governo e vêm utilizando tais créditos como moeda para quitar tributos correntes.

Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no entanto, esse direito vai além do que o STF estabeleceu ao concluir o julgamento. Os procuradores tentam, desde 2021, reabrir os processos e suspender parte dos créditos. Essa tentativa vem ocorrendo por meio de ação rescisória.

A partir desta quarta-feira, no entanto, se os ministros confirmarem a possibilidade de “quebra” de decisões individuais, poderão estar abrindo brecha para que todo esse trâmite das rescisórias seja descartado e o Fisco consiga, por conta própria, desconstituir as decisões definitivas das empresas.

Entenda

Esse recorte de empresas beneficiadas pela “tese do século” existe porque ao concluir o julgamento, em maio de 2021, os ministros aplicaram a chamada modulação de efeitos.

Eles fizeram um recorte no tempo, usando como data-base o julgamento de mérito. De 15 de março de 2017 para frente nenhum contribuinte precisava mais recolher PIS e Cofins com o imposto estadual embutido na conta.

Mas foram criadas situações diferentes em relação à recuperação dos valores que foram pagos a mais no passado, antes da data-base. Aqueles contribuintes que tinham ações em curso até o dia 15 de março de 2017 têm o direito à restituição integral (os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação).

A regra muda, no entanto, para quem ajuizou ação depois de 15 de março de 2017. Para essas empresas, a recuperação do passado ficou limitada. Vale a data-base. Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, pode recuperar o que pagou de forma indevida desde 2017 somente. Sem a modulação de efeitos, ela teria até 2013.

Só que o STF demorou tempo demais para julgar esse caso. Foram quatro anos entre a decisão de mérito e a conclusão, por meio de embargos. E, por conta dessa demora, muitas empresas que entraram com ação depois de março de 2017 já haviam obtido decisões finais (sem qualquer limitação de tempo) antes da conclusão.

Nova decisão

O que está em jogo, nesta quarta-feira, é se decisões definitivas – que favorecem contribuintes – perdem efeito de forma automática e imediata quando há uma decisão posterior do STF, em repercussão geral ou em sede de controle concentrado de constitucionalidade (em ADI, por exemplo), e os ministros decidem de maneira oposta.

Significa que o contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo na Justiça e teve a ação encerrada (sem mais possibilidade de recurso) a seu favor – autorizando a deixar de pagar – perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema e decidir que a cobrança é devida. Dali em diante ele terá que voltar a pagar o tributo.

Já há maioria de votos para permitir que isso ocorra. Se confirmar, muda o formato que se tem atualmente. Hoje, o Fisco pode pleitear a reversão de decisões, mas por meio de um instrumento específico, a chamada ação rescisória – que tem prazo de dois anos para ser utilizada e pode ou não ser aceita pelo Judiciário -, como vem ocorrendo nos casos da “tese do século”.

Contra-ataque

Não há dúvidas de que essa decisão vai respingar na “tese do século”. O Fisco deve ir para cima das empresas que deveriam estar submetidas à modulação de efeitos, mas se livraram por conta do encerramento dos seus casos antes da conclusão do julgamento no STF.

Todavia, há forte argumentação para contra-atacar. A decisão obtida pelas companhias, nesses casos, não está diferente da que foi proferida pelo STF. Os ministros decidiram pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A modulação de efeitos não muda a conclusão.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico