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O julgamento das ações que discutem o início da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS foi incluído na pauta de 12 de abril do plenário físico do Supremo Tribunal Federal (STF).
O caso foi suspenso em 12 de dezembro de 2022 por um pedido de destaque da ministra Rosa Weber. A interrupção do julgamento do Difal do ICMS ocorreu após reunião com governadores, que apontaram perdas de arrecadação na ordem de R$ 11,9 bilhões ao ano caso a cobrança seja válida apenas a partir de 2023.
O Difal do ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o Difal do ICMS — isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.
O julgamento busca definir se a lei complementar que regulamentou a cobrança precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos. Trata-se da LC 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022.
Antes da suspensão, o placar estava em 5X3 para validar a cobrança apenas a partir de 2023. Quatro ministros se alinharam ao entendimento do ministro Edson Fachin, que concluiu que a lei corresponde à instituição ou majoração de tributo e, assim, que deve observar as duas anterioridades: a dos 90 dias e a anual. Na prática, isso autoriza a cobrança a partir de 2023. Fachin foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.
Em seu voto, o relator, ministro Alexandre de Moraes, concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades. No entanto, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal do ICMS podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022. Na prática, isso pode validar a cobrança desde março ou abril de 2022. Isso porque há uma discussão sobre o dia em que o portal começou a valer — 29/12/21 ou 1/1/22.
Já o ministro Dias Toffoli divergiu parcialmente do relator ao reconhecer a legitimidade do legislador em determinar expressamente a observância da noventena. Caso o entendimento de Toffoli prevaleça, a cobrança será válida a partir de 5 de abril de 2022. O ministro Gilmar Mendes o acompanhou.
Com o pedido de destaque no julgamento do Difal do ICMS, o placar será zerado, e a contagem de votos, reiniciada. O caso será julgado nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA
