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O Supremo Tribunal Federal (STF) retomará em 10 de fevereiro do ano que vem o julgamento dos embargos de declaração que buscam modular os efeitos da decisão que afastou a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos. O caso (ADC 49) foi pautado no plenário virtual na semana que vai de 10 a 17 de fevereiro de 2023.
Por meio de embargos de declaração, os magistrados decidirão a partir de quando o entendimento valerá e se os contribuintes poderão realizar a transferência de créditos de ICMS.
O julgamento está suspenso desde 2 de maio de 2022 por um pedido de vista do ministro Nunes Marques. A suspensão ocorreu após os ministros formarem um placar que inviabiliza o quórum qualificado de oito votos para aprovar uma proposta específica de modulação. São necessários oito votos para modular uma decisão em ação direta de inconstitucionalidade (ADI).
Até o pedido de vista, o placar estava em cinco votos a quatro para aprovar a proposta do relator, Edson Fachin. No entanto, esse resultado pode ser alterado com a volta da discussão. Na época, o relator votou para que a decisão produzisse efeitos a partir de 2023. Além disso, caberia aos estados disciplinar a transferência de créditos de ICMS. Caso contrário, Fachin propôs que os contribuintes teriam o direito de transferir os créditos.
Na ocasião, Barroso acompanhou o relator, mas havia uma indefinição em relação ao voto da ministra Rosa Weber, que no sistema do STF consta como acompanhando o ministro Barroso. Isso porque a magistrada seguiu o ministro quando ele apresentou voto em outubro, quando os embargos começaram a ser analisados. Entre outubro de 2021 e maio de 2022, no entanto, Barroso ajustou seu voto para seguir o posicionamento de Fachin. O relator foi acompanhado ainda pelos ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.
Já o ministro Dias Toffoli propôs que os efeitos da decisão tivessem eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos. Toffoli acompanhou em parte o relator, para reconhecer o direito dos contribuintes de manter o crédito de ICMS, e afirmou ainda que a questão da transferência deveria ser regulamentada por meio de lei complementar. Toffoli foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques, que realizou o pedido de vista.
Perda de R$ 5,6 bilhões em crédito tributário
Estados e contribuintes aguardam, com preocupação, o julgamento desses embargos. De um lado, setores produtivos, como as redes de varejo, alegam que podem perder bilhões por ano em créditos tributários. Do outro lado, estados devem perder arrecadação e pedem para postergar os efeitos da decisão.
Em um primeiro momento, a decisão na ADC 49 foi vista como positiva por setores empresariais porque seria um tributo a menos a ser recolhido na etapa entre a distribuição e a venda da mercadoria. Depois, começaram as hipóteses sobre o destino dos créditos acumulados de ICMS das empresas, quais seriam os impactos nos benefícios fiscais e, por fim, calculou-se que haverá um aumento efetivo na alíquota paga de ICMS.
Em um parecer anexado aos autos por uma das empresas, calcula-se que as dez maiores empresas do varejo brasileiro podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano, uma vez que cerca de 40% do comércio brasileiro ultrapassa as divisas estaduais em operações dentro da própria empresa. As dez maiores varejistas são: Grupo Carrefour, Grupo Pão de Açúcar, VIA, Magazine Luiza, Lojas Americanas, Raia Drogasil, Drogarias DPSP, Lojas Renner, Grupo Mateus e Guararapes.
Informações publicadas pelo jornal jurídico Jota.
Equipe Marcelo Morais Advogados
