Justiça de São Paulo adia pagamento de ITBI

Uma incorporadora conseguiu liminar para suspender a cobrança de ITBI sobre transferências de imóveis para integralização de capital social. Para o juiz Antonio Augusto Galvão de França, da 4ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, como a constituição da sociedade é recente, é preciso primeiro averiguar qual a atividade preponderante e, após três anos, apurar se o imposto deve incidir ou não.

Na prática, o magistrado postergou a cobrança do tributo. Isso porque a atividade principal da incorporadora hoje é de fato o aluguel e venda de imóveis, portanto, com base na legislação, não teria direito à imunidade de ITBI – o benefício vale apenas para a empresa que não tem como atividade preponderante a negociação imobiliária.

Para conceder a liminar, França se baseou em uma previsão do Código Tribunal Nacional (CTN), que permite o “diferimento” do tributo se a empresa entrar em atividade após transferir os bens ou menos de dois anos antes da transferência. Nessas situações, “apurar-se-á a preponderância”, levando em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição,

O juiz também citou precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) que reformou uma sentença anterior para aplicar a mesma tese. “Acolho as ponderações da impetrante, no sentido de reputar prematura a exigibilidade do tributo em tela, antes de ser cristalizada a atividade imobiliária prevista em seu estatuto ou contrato social, havendo necessidade de que, primeiramente, a empresa integralize seu capital social”, afirma França na decisão (processo nº 1006568-16.2024.8.26.0053).

Por conta de a empresa já existir há um ano, ela poderá desfrutar do benefício por mais dois, segundo o advogado que atuou no processo. Ele explica que essa é uma lacuna pouco explorada na legislação e que tem ajudado clientes no planejamento tributário.

De acordo com o advogado, após a aprovação da reforma tributária, essa área tem sido mais demandada no escritório. “Um dos caminhos do planejamento tributário é a constituição de uma holding que administre bens próprios ou de terceiros, para reduzir a tributação, já que ela é menor na pessoa jurídica do que na pessoa física”, diz. A alíquota aplicada do Imposto de Renda para pessoa física é de 27,5%. Com os imóveis na alçada da empresa, o percentual cai quase que pela metade, para 15%.

A recomendação é inclusive para a cliente criar uma nova holding e inserir outros imóveis sob a alçada do novo CNPJ, para poder não pagar o ITBI nos primeiros três anos, com base na mesma previsão legal. “A ideia é usar o benefício por mais tempo e investir o ganho financeiro que ela vai ter durante dois anos”, afirma. Assim, com a valorização do investimento, será possível pagar o ITBI, avaliado, no caso julgado, em cerca de R$ 29,3 mil, com a própria correção.

No TJSP, a jurisprudência é desfavorável aos contribuintes e ainda pede a comprovação da preponderância da atividade. De acordo com advogados, o tribunal entende que a discussão no STF era secundária pois, na essência, discutiu-se “o valor integralizado, o registro de ágio e a abrangência da não incidência do ITBI sobre o aspecto quantitativo”.

Em nota, a Prefeitura de São Paulo disse que a arrecadação com o ITBI variou entre R$ 2,4 bilhões e R$ 3,55 bilhões nos últimos cinco anos, o que representa de 3% a 5% da receita do município. Ela também informou que “apresentará à Justiça todas as manifestações para a melhor defesa dos interesses da administração pública e dos contribuintes”. A alíquota na cidade é de 3%.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico