Juíza afasta convênio e autoriza transferência de crédito de ICMS entre filiais

A juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, da 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, afastou os efeitos do Convênio ICMS 109/2024, do Confaz, para permitir que uma empresa transfira os créditos de ICMS, sem a incidência do imposto, em operações de mera transferência entre unidades do mesmo contribuinte. A decisão também permite que não seja feito o destaque do imposto no documento fiscal.

Casoretti considerou que, embora não haja fato gerador na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, também não há impedimento legal para que a matriz mantenha os créditos de ICMS, ainda que remeta as mercadorias para sua filial localizada em outro estado.

O Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) ICMS 109/2024, inserido na legislação paulista pelo Decreto 69.127/2024, determina a obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Para a magistrada, entretanto, o Convênio não tem o condão de criar ou restringir um direito assegurado constitucionalmente, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Na decisão, ela aponta que a questão da não incidência de ICMS nas operações de deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte está superada, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1.125.133/SP e fixado na Súmula 166, pois não há fato gerador do imposto.

A magistrada ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu sobre o tema ao firmar tese no julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1099), sobre a não incidência, além de ter decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 que a transferência de mercadorias não implica no afastamento do direito ao crédito da operação anterior em respeito ao princípio da não cumulatividade e, assim, devem ser mantidos os créditos.

O caso concreto envolve uma empresa que buscava o reconhecimento do direito à apropriação facultativa do crédito de ICMS em operações de transferências de bens entre seus estabelecimentos, localizados em diferentes estados. A matriz está situada no Paraná e as filiais nos estados de Minas Gerais e Espírito Santo.

As filiais são dedicadas ao comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos, e costumam transferir mercadorias entre seus estabelecimentos para aumentar a eficiência logística e suprir as demandas de determinada localidade. Em razão da natureza de suas atividades e do local em que estão situadas, devem recolher o ICMS em favor do estado de São Paulo.

De acordo com o advogado representante da defesa da empresa, a liminar é uma das primeiras manifestações judiciais sobre a controvérsia da facultatividade da transferência de créditos de ICMS na vigência do novo Convênio ICMS 109/2024 e do Decreto Estadual 69.127/2024, do estado de São Paulo.

“Com notável atenção ao resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos da ADC 49, a magistrada reconhece que o Convênio 109/2024 afigura-se como uma tentativa de restringir a facultatividade plena do contribuinte de dispor sobre os créditos de ICMS na origem. Além disso, reputa tal medida como contrária ao comando constitucional da não cumulatividade e à reserva legal”, afirmou o advogado. O caso tramita com o número 1039872-69.2025.8.26.0053.

Entendimentos contrários

Embora a juíza tenha sido favorável ao contribuinte, a decisão destoa de outras recentes, o que demonstra o quanto a matéria divide entendimentos na magistratura paulista. Em 26 de maio, a juíza Camila Paiva Portero, da Vara da Fazenda Pública do Foro de Araçatuba (SP), negou o pedido de liminar a uma empresa de artigos esportivos que pedia a suspensão do Convênio ICMS 109/2024, do Decreto 69.127/2024 e do próprio tributo que poderia eventualmente ser exigido nas operações.

Ao analisar o processo, a magistrada afirmou que não foi observada ilegalidade para subsidiar uma decisão suspendendo a exigência. “A priori, há de prevalecer a presunção de legitimidade e legalidade inerente ao ato administrativo”, concluiu Portero. O processo tramita com o número 1008260-79.2025.8.26.0032 no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP.

A 6ª Câmara de Direito Público do TJSP negou seguimento a um recurso que buscava reverter decisão de primeiro grau que negou pedido para que o fisco se abstivesse de autuar a empresa, caso optasse por transferir ou não o crédito de ICMS de sua matriz para uma filial. No processo, o estabelecimento pediu a garantia ao direito de optar pela transferência ou não dos créditos de ICMS de operações anteriores, nos casos de remessa de mercadorias para estabelecimentos de mesma titularidade, conforme determinado na ADC 49. A contribuinte também pediu a suspensão da obrigatoriedade de transferência dos créditos nas operações de remessa de mercadorias entre seus estabelecimentos em Campinas (SP) e Jacutinga (MG).

“É entendimento pacificado nos tribunais superiores que a transferência de mercadorias/bens/produtos entre estabelecimentos do mesmo titular de direito não caracteriza a ocorrência do fato gerador do ICMS, uma vez que não há comercialização de bens ou serviços”, afirmou o desembargador Joel Birello Mandelli. O caso tramita sob o número 2096011-86.2025.8.26.0000.

Em outro processo colegiado, a 11ª Câmara de Direito Público do TJSP manteve uma decisão proferida pela Vara da Fazenda Pública de Sorocaba (SP) que negou a liminar a uma empresa que buscava o reconhecimento do seu direito de manutenção dos créditos de ICMS no estado de origem, em remessa interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade.

O desembargador Ricardo Dip, relator do acórdão, entendeu não haver risco de dano irreparável ou de difícil reparação no caso e, por essa razão, votou para negar o pedido de liminar. A companhia argumentava que o Convênio ICMS e o Decreto estadual dispuseram sobre o caráter facultativo da transferência dos créditos de ICMS ao estado de destino em hipóteses como a dos autos, o que afastaria interpretações fazendárias. A decisão foi tomada no processo de número 2091869-39.2025.8.26.000.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA