Juiz autoriza venda de R$ 14,5 milhões em créditos de ICMS

Uma exportadora de soja conseguiu uma autorização da Justiça de São Paulo para transferir R$ 14,5 milhões em créditos de ICMS sem precisar estar sujeita aos limites do programa ProAtivo, do governo estadual, que só permitiria a venda R$ 1,2 milhão para terceiros. Segundo a sentença, a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz) impôs restrições indevidas ao uso dos créditos pela empresa, contrárias ao disposto na Lei Kandir e na Constituição.

Criado em 2021 pelo Decreto nº 66.398, o ProAtivo facilita a transferência de créditos entre contribuintes, especialmente para empresas que investem no Estado, concedendo maior liquidez a elas. Ao contrário do procedimento tradicional na Sefaz, que pode levar um ano, o programa permite a venda dos créditos entre empresas de forma mais célere, que leva em torno de dois meses.

Ao todo, desde o início do ProAtivo, foi autorizada a liberação de R$ 4 bilhões em créditos. A cada rodada há um teto global, que resulta em um teto individual por empresa, que não comprometa as contas públicas.

Hoje, está aberta a 11ª rodada, que libera R$ 700 milhões em créditos acumulados de ICMS limitando o uso em R$ 30 milhões por CNPJ. Empresas que investem mais em ativo imobilizado, como maquinário, e compram mais em São Paulo do que em outros Estados têm cotas maiores.

Apesar de considerarem o programa benéfico, tributaristas dizem que, para exportadores, ele torna o que é um direito em um benefício, impondo restrições contra a previsão legal, constitucional e precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP). Tanto a legislação quanto a jurisprudência determinam que créditos constituídos em operações de exportação não podem ter limites no uso, seja por um teto ou por parcelas.

Na decisão proferida no dia 29 de maio, o juiz Fábio Alves da Motta, da 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, indica que o artigo 155 da Constituição determina a não incidência do ICMS sobre exportação e o direito de aproveitamento dos créditos de ICMS. Já a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) autorizaria a transferência dos créditos de ICMS para terceiros no mesmo Estado. Para ele, a LC já estabeleceu as condições para a transferência do estoque, “não tendo deixado margem aos Estados-membros para imposição de outras que limitem o seu exercício”.

A limitação do ProAtivo, acrescenta, deve obedecer aos “limites impostos pelo legislador, posto que invade, ainda que indiretamente, patrimônio jurídico de sociedade empresária em regular exercício de atividade econômica”. Ele ainda determinou a correção dos valores dos créditos de ICMS pela Selic, algo incomum, para evitar “enriquecimento indevido da Administração Pública” (processo nº 1040134-87.2023.8.26.0053).

A empresa entrou com pedido de transferência de crédito tanto na Sefaz, de R$ 13,2 milhões, quanto no ProAtivo, de R$ 1,2 milhão, que era o que tinha direito pelo programa. A Sefaz, no entanto, indeferiu os dois pedidos, o que motivou a empresa a entrar com o mandado de segurança.

No processo, a Sefaz afirmou que existem “diversos instrumentos de aproveitamento do crédito acumulado”. A Procuradoria Geral do Estado (PGE) disse que já recorreu da decisão e não comenta a questão fora dos autos.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico