Tribunais afastam tributação de créditos presumidos de ICMS

A maior parte das decisões judiciais de segunda instância proferidas após a vigência da chamada Lei das Subvenções (nº 14.789, de 2023) afasta a tributação sobre crédito presumido de ICMS. Levantamento feito por escritório de advocacia mostra que 94% dos acórdãos dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) são favoráveis aos contribuintes.

O levantamento mapeou 34 decisões de mérito relativas a fatos que geraram a cobrança de tributos ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2024, data da entrada em vigor da Lei das Subvenções. Os dados foram atualizados até junho de 2026. Desse total, 32 (94,1%) foram favoráveis ao contribuinte e 2 (5,9%) foram desfavoráveis – mas revisadas depois. De acordo com o escritório, o resultado evidencia uma tendência consolidada contra a tributação, mesmo após a Lei nº 14.789.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já julgou a questão, mas ainda não há decisão vinculante. Em março, os ministros definiram que vão analisar a questão por meio de recurso repetitivo para dar fim à controvérsia. Porém, ainda não há previsão de quando será o julgamento.

Em 2017, a 1ª Seção decidiu que créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL. Em 2023, em julgamento de repetitivo (Tema 1182), o mesmo colegiado definiu que, como regra geral, os benefícios fiscais de ICMS devem compor a base de cálculo desses tributos, ressalvando os créditos presumidos.

Mas a falta de um precedente vinculante específico sobre crédito e as mudanças impostas pela Lei nº 14.789 ampliaram a litigiosidade sobre o crédito presumido, conforme apontou a ministra Regina Helena Costa, ao afetar o tema como repetitivo.

Nos últimos três anos, foram propostas mais de 7.300 ações em primeira instância e cerca de 670 recursos ao STJ. O valor total das causas supera R$ 12 bilhões. Os dados foram apresentados pela Fazenda Nacional e citados pela ministra, que mencionou o posicionamento “sedimentado” nas turmas de direito público. O reconhecimento de repetitivo impede que casos sobre o tema sejam levados ao STJ.

O levantamento mostra que, das 34 decisões de segunda instância, 30 (88,2%) tratam exclusivamente do período posterior à Lei nº 14.789 e 4 (11,8%) abrangem também o regime anterior. O TRF-3 concentra 20 julgados (58,8%), seguido pelo TRF-5, com nove (26,5%), pelo TRF-4, com quatro (11,8%), e pelo TRF-1, com um (2,9%).

As duas únicas decisões desfavoráveis são da 7ª Turma do TRF-5. De acordo com as decisões, a Lei nº 14.789 alterou o regime, o precedente do STJ não se aplica automaticamente e a matéria é infraconstitucional, reconhecendo a presunção de constitucionalidade da nova lei.

Nas decisões do TRF-3 tem prevalecido o entendimento da 1ª Seção do STJ em julgado anterior à lei, segundo um dos advogados do escritório que realizou o levantamento. Naquele julgamento, o STJ assentou que o crédito presumido de ICMS não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por configurar renúncia fiscal estadual cuja tributação federal violaria o pacto federativo. Para o TRF-3, esse fundamento é constitucional, e não somente legal.

O advogado destaca que, para o TRF-3, a tese favorável vale para o crédito presumido/outorgado, mas não para os demais benefícios de ICMS, como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção e diferimento, que seguem o precedente do STJ em repetitivo e dependem do cumprimento de requisitos legais para não haver tributação.

O advogado destaca o argumento seguido pelo STJ no julgamento sobre o crédito presumido: sendo um benefício concedido por Estado não poderia haver tributação por ente federativo diverso, por ferir o pacto federativo. Para o advogado, por isso uma norma infraconstitucional não muda o entendimento do STJ. “Tributar o crédito presumido faz com que 34% desse crédito, que é um benefício concedido pelo Estado, seja revertido para a União.”

Além do recurso repetitivo no STJ, duas ações sobre o tema tramitam no Supremo Tribunal Federal (STF). Uma proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e outra pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC). Nenhuma tem previsão de julgamento (ADI 7604 e ADI 7622).

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) diz que não há ilegalidade. A PGFN aponta que a Lei nº 14.789 inaugurou uma nova sistemática de crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico. “Receitas decorrentes de subvenções sempre integraram a receita bruta da empresa e estiveram sujeitas à tributação”, afirma.

De acordo com a PGFN, por se tratar de competência privativa da União e como forma de estímulo à implantação e expansão do empreendimento, as receitas decorrentes de subvenções para investimento, embora sujeitas à incidência de tributos, atendidos requisitos específicos, podiam ser excluídas da base de cálculo dos tributos federais, de acordo com a previsão legislativa específica.

Por isso, explica o órgão, quando um benefício fiscal é concedido por Estado-membro ou Distrito Federal, não deve ser compulsoriamente replicado pela União Federal em tributos de sua competência privativa, sob pena de ofensa ao princípio federativo. Daí porque, complementa, a Lei nº 12.973/2014, bem como a Lei nº 14.789/2023, ao definirem conceitos relevantes para a aplicação do benefício federal e estabelecerem a forma de sua concessão, não incorreram em ilegalidade.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico