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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgará, pela primeira vez, se é válida a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS na compra de mercadoria por empresa de vendedor em outro Estado. O tema trata das cobranças até 2022 e interessa particularmente o varejo e a indústria, pois adquirem bens para uso e consumo ou ativo imobilizado, como insumos e maquinário.
A 1ª Seção julgará a tese em recurso repetitivo, o que vinculará todo o Judiciário. Os casos selecionados envolvem a Sendas Distribuidora S.A. (Assaí) e uma multinacional do setor de alumínio. No STJ, já foram proferidas cerca de 400 decisões monocráticas sobre o assunto, segundo Ministério Público Federal (MPF).
A Corte nunca analisou o mérito da questão, pois entendia que o tema seria constitucional. Isso quer dizer que caberia ao Supremo Tribunal Federal (STF) julgar. Mas, em outubro de 2024, o STF entendeu que a matéria seria infraconstitucional, ou seja, de competência do STJ (Tema 1331).
A disputa se baseia na necessidade ou não de lei complementar para validar a incidência do Difal nessas operações. Para os contribuintes, a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) não prevê a incidência do diferencial de alíquotas. Isso foi permitido somente em 2022, com a edição da Lei Complementar nº 190.
A controvérsia se refere ao passado e as empresas dizem que podem recuperar, se vencerem a disputa, os valores pagos indevidamente de Difal de ICMS desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento das ações judiciais até 2022. Defendem que só a partir daí passou a estar expressa em lei a tributação. Já os Estados entendem que desde a Lei Kandir é válida a cobrança.
A tese das empresas ganhou força após um julgamento do STF que analisou a incidência do diferencial de alíquotas para pessoas físicas – não contribuintes do ICMS. Os ministros concluíram que a cobrança “pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1093).
Os contribuintes tentam replicar esse entendimento do Supremo para as empresas no STJ. Até então, segundo advogados, a maioria das decisões dos tribunais estaduais é desfavorável.
O advogado que defende o Assaí no STJ (REsp 2025997), tem cerca de 200 ações sobre o assunto, com impacto estimado de R$ 2 bilhões no total. Na visão dele, a autorização para a cobrança do Difal de ICMS só foi possível a partir de 2022. “A Lei Kandir fala só de responsabilidade tributária, de quem deve pagar. Só que é de uma maneira genérica, não tem previsão de fato gerador nem base de cálculo, que só surge com Lei Complementar Nº 190, de 2022. Antes disso, não havia base legal”, afirma.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Distrital (PGDF), parte nos casos do STJ, discorda. Em nota ao Valor, diz que o tributo sempre teve respaldo constitucional e legal, desde a Lei Kandir. “A Emenda Constitucional nº 87/2015 tratou apenas dos casos em que o comprador é um consumidor final que não recolhe ICMS, como pessoas físicas em compras pela internet. Nesses casos, o STF determinou a necessidade de lei complementar específica. Mas isso não se aplica às empresas contribuintes”, afirma.
O órgão entende que tribunais passaram a aplicar, “de forma equivocada”, a decisão do STF às companhias. Defende ser “essencial que o STJ reafirme a possibilidade de cobrança” para “preservar o equilíbrio federativo e garantir os recursos necessários para a manutenção de políticas públicas essenciais à população”.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico
