Tribunal paulista afasta incidência de ICMS sobre veiculação de publicidade na internet

A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo – a mais alta instância administrativa estadual para análise de recursos contra autos de infração – entendeu que não incide ICMS sobre a veiculação de publicidade on-line. A decisão é um importante precedente para as empresas de comunicação digital e de tecnologia, especialmente as big techs, que, segundo advogados, enfrentam cobranças bilionárias do imposto.

Para a maioria dos conselheiros da Câmara Superior do TIT, a inserção de publicidade na internet não é prestação onerosa de serviço (auto de infração nº 4049521-8). Ao votar, o juiz Edison Aurélio Corazza, destacou que a potencial tributação pelo ICMS, por prestação de serviço de veiculação, foi afastada, por unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Em 2022, os ministros concluíram que é constitucional o subitem 17.25 da Lei do ISS (Lei Complementar nº 116, de 2003), incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016, “no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio” (ADI 6.034).

Porém, mesmo com a decisão do STF, a Fazenda de São Paulo não mudou de entendimento. No ano passado, por meio da resposta à Consulta Tributária nº 28.158, de 2023, reforçou que “a veiculação de publicidade configura prestação de serviço de comunicação sujeita a incidência do ICMS”.

Em São Paulo, onde se concentram várias empresas de tecnologia, os autos infração são milionários, segundo o advogado que representa no TIT e no Judiciário várias dessas companhias. “Além da alíquota de ICMS não pago, cobram uma multa de 50% do valor da operação, por falta de emissão de nota fiscal”, diz o tributarista.

Ele afirma que os advogados das big techs pressionavam para o TIT julgar a questão e aplicar a decisão do STF, mas os processos sobre o assunto entravam e saiam da pauta de julgamentos. “Se o contribuinte perdesse, automaticamente, a autuação fiscal viraria uma execução fiscal e a empresa ainda teria que depositar o valor da garantia para discutir com a Fazenda na Justiça”, diz.

Segundo dados levantados pelo Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP, até 31 de agosto de 2017, o assunto havia chegado na Câmara Superior do tribunal por meio de apenas quatro processos. Ou o órgão concluiu que não havia divergência sobre o tema para que ele o analisasse, ou entendeu que a matéria era diversa e, nas duas únicas decisões de mérito proferidas até então, concluiu que a atividade de inserção de material publicitário na internet caracteriza prestação de serviço de comunicação tributável pelo ICMS (autos de infração nº 3.154.111 e nº 3.148.649).

A Constituição Federal, de acordo com os votos proferidos nesses julgamentos, permite a tributação sobre serviços de comunicação “na sua forma mais ampla possível” (artigo 155, inciso II). Os juízes do TIT também consideraram, na época, a Resposta à Consulta da Secretaria da Fazenda e Planejamento (Sefaz-SP) nº 186, de 2005, no sentido de que a atividade de publicidade tem por objetivo tornar públicas informações que visam influenciar mercados consumidores por meio de veículos de comunicação.

Quanto à recente decisão da Câmara Superior do TIT favorável ao contribuinte, ainda cabe recurso, diz o advogado, mas se aceito não terá como mudar o resultado do julgamento. “Como tem uma fila de casos semelhantes esperando para serem analisados, imagino que o TIT deva colocar todos em pauta para julgar também. Ainda podem fazer uma pauta temática e julgar todos juntos, no mesmo sentido”, afirma o tributarista.

Por meio de nota, a Sefaz-SP diz que “a matéria é controvertida, tratando-se de decisão isolada”, e que “reforça seu entendimento acerca da matéria, consubstanciado na Solução de Consulta nº 28.158/23”. A Procuradoria-Geral do Estado (PGE-SP) não quis comentar o assunto.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico