Empresas conseguem no TJRJ afastar adicional de ICMS

Empresas do setor de telecomunicações conseguiram, no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), suspender a cobrança de adicional de 4% de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) – mantendo apenas a alíquota geral de 18%. As decisões foram dadas em antecipações de tutela (espécie de liminares). São as primeiras que se têm notícias.

A principal alegação nos processos é de esse adicional, estabelecido pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), não poderia ser cobrado dos serviços de telecomunicação, que são essenciais – e não “supérfluos”.

Pelo artigo 82, o financiamento desses fundos de combate à pobreza somente pode ser feito por meio de adicional sobre “produtos e serviços supérfluos”.

Com a edição da Lei Complementar nº 194, de junho de 2022, que reconheceu o caráter essencial do serviço de telecomunicações e energia elétrica, alguns Estados como Maranhão, Paraná, Rio Grande do Norte e Tocantins deixaram de cobrar o adicional. Bahia e Rio de Janeiro, porém, continuaram a exigir o pagamento.

No Rio, esse posicionamento a favor da cobrança foi formalizado na Solução de Consulta nº 6108/2022, oriunda de pedido formulado pelas empresas TIM, Telefônica, Garliava, Fibrasil, Telxius, Claro, Nextel, Telmex, Oi e Algar. A fiscalização do Estado fixou o entendimento de que os serviços de telecomunicação seguem sujeitos ao FECP, mesmo após a edição da lei complementar 194.

Com esse posicionamento, algumas empresas resolveram entrar com ações preventivas para discutir o tema. Além da edição da lei complementar 194, alegam que o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou os setores de energia e telecomunicações como essenciais.

Em 2021, o STF determinou, em repercussão geral, a redução de alíquotas gerais desses setores, que em alguns Estados chegaram a 25%. No julgamento, os ministros entenderam que não seria possível estabelecer uma distinção de alíquotas para serviços considerados essenciais (RE 714.139). Estados que cobravam 25% terão que voltar a adotar, a partir de 2024, alíquotas de 18% ou 19%.

No TJRJ, os desembargadores analisaram recursos de duas empresas que tiveram seus pedidos negados em primeira instância. Em uma das decisões, a relatora, desembargadora Ana Cristina Nascif Dib Miguel, da 7ª Câmara de Direito Público, entendeu que a probabilidade do direito está demonstrada, “uma vez que o serviço de comunicação é considerado essencial e não supérfluo”.

Ela também destacou que, com a Lei Complementar nº 194, de 2022, os serviços de energia elétrica e de comunicações são considerados essenciais, indispensáveis e não podem ser tratados como supérfluos. E reforçou que essa interpretação também está presente no julgamento do Supremo (processo nº 0090455-06.2023.8.19.0000).

O outro recurso foi analisado pela 1ª Câmara de Direito Público. De acordo com o relator, desembargador relator Alexandre Teixeira de Souza, a lei complementar incluiu o artigo 18-A no Código Tributário Nacional (CTN) e o artigo 32-A na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), dispondo que os serviços e operações relativas à comunicação e energia elétrica são considerados essenciais e indispensáveis.

“O tratamento legal dado aos serviços e operações descritas nos artigos citados, os elevaram a categoria de essenciais e indispensáveis, afastando a caracterização de supérfluos”, diz.

A Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE-RJ) informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que vai recorrer das decisões do TJRJ.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico