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Os contribuintes perderam, no Supremo Tribunal Federal (STF), uma discussão bilionária, que impacta empresas que recebem benefícios fiscais. Os ministros validaram dois fundos de emergência criados pelo Rio de Janeiro — o FEEF e o FOT. Por meio deles, o Estado exige, desde 2017, o depósito de 10% do valor do incentivo.
Essa sistemática, na prática, reduz o benefício fiscal a que o contribuinte teria direito e, consequentemente, aumenta os valores recolhidos de ICMS. Há fundos semelhantes, segundo advogados tributaristas, em pelo menos outros 16 Estados, como Goiás, Tocantins, Mato Grosso e Maranhão.
A Procuradoria Geral do Estado do Rio (PGE-RJ) aponta que o impacto da discussão é de R$ 3,5 bilhões — valor recolhido desde o início da cobrança. Cerca de 500 processos sobre o tema estão em andamento.
O julgamento foi finalizado ontem no Plenário Virtual. O placar fechou em oito votos a dois pela constitucionalidade dos fundos.
Foi fixada a seguinte tese: “São constitucionais as Leis nº 7.428/2016 e nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.
A maioria dos ministros seguiu o relator, Luís Roberto Barroso. Ele entendeu que por serem “atípicos” não se aplicaria a esses fundos o artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal. O dispositivo proíbe “a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa”.
A lei do FEET previa que os recursos seriam destinados prioritariamente ao pagamento da folha de salários dos servidores públicos do Estados — ativos, aposentados e pensionistas. Por sua vez, o FOT, que substituiu o primeiro fundo, é destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas e previdenciárias do Estado do Rio de Janeiro.
Para o relator, “tais fundos atípicos se caracterizam como uma estratégia de particularizar recursos no orçamento, conferindo relativa margem de liberdade ao órgão executivo quanto à alocação das receitas auferidas”.
Andamento processual
A ação julgada pelo STF foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) — ADI 5635. Teve várias idas e vindas. Começou a ser julgada em maio do ano passado, houve interrupção por pedido de vista, voltou à pauta e foi retirada, mais uma vez, por pedido de destaque. Depois, o relator desistiu do destaque e a análise foi reaberta em sessão virtual.
Na conclusão, seguiram o relator a ministra Cármen Lúcia e os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Cristiano Zanin — que fez uma pequena ressalva em relação ao voto de Barroso.
A divergência foi aberta pelo ministro André Mendonça, que defendeu a derrubada das normas fluminenses que instituíram os fundos. Ele foi seguido pelo ministro Edson Fachin.
Mendonça considerou que as leis, ao vincularem a destinação dos recursos depositados nos fundos para cobrir uma determinada despesa, violaram a Constituição. “A ‘manutenção do equilíbrio fiscal do Estado’ não é uma expressão jurídica desprovida de densidade normativa, a ponto de justificar o uso dos recursos provenientes dos depósitos controversos em qualquer finalidade ou atividade estatal”, afirmou.
Apesar de validar as leis que criaram os fundos, Barroso fez uma ponderação: o Estado precisa respeitar a não cumulatividade do imposto. O contribuinte, por esse entendimento, teria o direito de usar crédito de ICMS para quitar os valores destinados ao fundo.
A indefinição sobre o uso dos créditos também impacta contribuintes que depositaram valores para discutirem a causa na Justiça. A decisão do STF gera um problema sem solução imediata para os casos concretos.
Em nota, o procurador-assistente João Paulo Melo do Nascimento, da PGE-RJ, discorda que exista ofensa à não cumulatividade do ICMS com a cobrança sobre benefícios fiscais. Segundo ele, o efeito da Lei nº 8.645/2019 é o de uma redução do benefício fiscal.
“O depósito ao FOT é aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais, e não sobre a parcela mensal do imposto devido pelo contribuinte”, diz.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico
