Supremo volta a julgar cobrança sobre benefício fiscal

Está em julgamento no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) um processo que discute a constitucionalidade de dois fundos de emergência criados pelo Estado do Rio de Janeiro — o FEEF e o FOT. Empresas que recebem benefícios e incentivos fiscais vêm sendo obrigadas, desde 2017, a depositar nesses fundos 10% do valor total concedido.

Essa condição, na prática, reduz o benefício fiscal a que o contribuinte teria direito e, consequentemente, aumenta os valores a pagar de ICMS.

Outros onze Estados, pelo menos, também têm fundos semelhantes. A decisão que for aplicada na ação do Rio, afirmam especialistas, poderá gerar um efeito dominó sobre os demais.

A ação em análise foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) — ADI 5635. Teve várias idas e vindas. Começou a ser julgada em maio do ano passado, houve interrupção por pedido de vista, voltou à pauta e foi retirada, mais uma vez, por pedido de destaque.

O relator, ministro Luís Roberto Barroso, depois de já ter votado, decidiu que o caso deveria ser julgado presencialmente, no Plenário do STF. Mas mudou de ideia. Por isso, um novo começo de julgamento no ambiente virtual. As discussões foram reabertas na sexta-feira e têm conclusão prevista para o dia 16.

Barroso emitiu o seu voto na sexta-feira e praticamente repete o que havia proferido no ano passado. Há diferença de um ou dois parágrafos, mas a conclusão é a mesma: considera os fundos constitucionais.

O ministro pondera, no entanto, que o Estado precisa respeitar a não cumulatividade do imposto. Esse trecho beneficia os contribuintes.

É que pela regra da não cumulatividade, toda mercadoria adquirida com incidência de ICMS gera crédito para a empresa e esse crédito pode ser usado para abater do imposto que tem a pagar ao Estado.

Ao fazer essa observação em seu voto, dizem advogados, Barroso está permitindo que os contribuintes paguem os 10% do fundo com o uso de crédito. O Estado, hoje, não permite que os pagamentos sejam feitos dessa forma.

Da última vez que esse tema esteve no Plenário Virtual, o ministro André Mendonça emitiu voto. Ele divergiu do relator. Deu razão aos contribuintes e votou contra os dois fundos de emergência.

Se o caso tivesse seguido para julgamento presencial, como proposto pelo relator anteriormente, o placar do Plenário Virtual seria anulado e as discussões começariam do zero no plenário da Corte.

Com a desistência do destaque e reinclusão do caso no virtual, no entanto, a regra é de que o julgamento continue de onde parou. Por esse motivo, o voto de Mendonça continua valendo. O placar parcial, até sexta-feira, portanto, era de 1 a 1.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) foi instituído pela Lei nº 7.428, de 2016, e regulamentado pelos decretos nº 45.810, do mesmo ano, e nº 45.973, de 2017. Em 2020, houve uma substituição: o FEEF virou Fundo Orçamentário Temporário (FOT). A lei que disciplina esse segundo fundo é a nº 47.057.

Esses dois fundos têm base no Convênio ICMS nº 42, de 2016, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) num contexto de crise fiscal, que permitiu aos Estados e Distrito Federal reduzirem os benefícios fiscais dos contribuintes em 10%.

O ministro André Mendonça, em seu voto, seguiu o entendimento de que a discussão tem a ver com o fato do artigo 167 da Constituição da República impedir que parte da arrecadação do imposto seja destinada a finalidades específicas. “O princípio da não afetação de receitas de impostos veda que um ato normativo infraconstitucional estabeleça um vínculo entre uma fonte de recursos dessa espécie tributária a determinado destino. Com efeito, busca evitar o engessamento do manejo orçamentário”, frisa.

Barroso pondera, no voto, no entanto, que na lei do FOT — que substituiu o FEEF — essa previsão deixou de existir. Ele fez constar, na proposta de tese, que as receitas devem ter destinação genérica, ou seja, “não vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico