STF mantém taxação sobre benefício fiscal

Os contribuintes perderam, no Supremo Tribunal Federal (STF), uma discussão bilionária, que impacta empresas que recebem benefícios fiscais. Os ministros validaram dois fundos de emergência criados pelo Rio de Janeiro — o FEEF e o FOT. Por meio deles, o Estado exige, desde 2017, o depósito de 10% do valor do incentivo.

Essa sistemática, na prática, reduz o benefício fiscal a que o contribuinte teria direito e, consequentemente, aumenta os valores recolhidos de ICMS. Há fundos semelhantes, segundo advogados tributaristas, em pelo menos outros 16 Estados, como Goiás, Tocantins, Mato Grosso e Maranhão.

A Procuradoria Geral do Estado do Rio (PGE-RJ) aponta que o impacto da discussão é de R$ 3,5 bilhões — valor recolhido desde o início da cobrança. Cerca de 500 processos sobre o tema estão em andamento.

O julgamento foi finalizado ontem no Plenário Virtual. O placar fechou em oito votos a dois pela constitucionalidade dos fundos.

Foi fixada a seguinte tese: “São constitucionais as Leis nº 7.428/2016 e nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.

A maioria dos ministros seguiu o relator, Luís Roberto Barroso. Ele entendeu que por serem “atípicos” não se aplicaria a esses fundos o artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal. O dispositivo proíbe “a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa”.

A lei do FEET previa que os recursos seriam destinados prioritariamente ao pagamento da folha de salários dos servidores públicos do Estados — ativos, aposentados e pensionistas. Por sua vez, o FOT, que substituiu o primeiro fundo, é destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas e previdenciárias do Estado do Rio de Janeiro.

Para o relator, “tais fundos atípicos se caracterizam como uma estratégia de particularizar recursos no orçamento, conferindo relativa margem de liberdade ao órgão executivo quanto à alocação das receitas auferidas”.

Andamento processual
A ação julgada pelo STF foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) — ADI 5635. Teve várias idas e vindas. Começou a ser julgada em maio do ano passado, houve interrupção por pedido de vista, voltou à pauta e foi retirada, mais uma vez, por pedido de destaque. Depois, o relator desistiu do destaque e a análise foi reaberta em sessão virtual.

Na conclusão, seguiram o relator a ministra Cármen Lúcia e os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Cristiano Zanin — que fez uma pequena ressalva em relação ao voto de Barroso.

A divergência foi aberta pelo ministro André Mendonça, que defendeu a derrubada das normas fluminenses que instituíram os fundos. Ele foi seguido pelo ministro Edson Fachin.

Mendonça considerou que as leis, ao vincularem a destinação dos recursos depositados nos fundos para cobrir uma determinada despesa, violaram a Constituição. “A ‘manutenção do equilíbrio fiscal do Estado’ não é uma expressão jurídica desprovida de densidade normativa, a ponto de justificar o uso dos recursos provenientes dos depósitos controversos em qualquer finalidade ou atividade estatal”, afirmou.

Apesar de validar as leis que criaram os fundos, Barroso fez uma ponderação: o Estado precisa respeitar a não cumulatividade do imposto. O contribuinte, por esse entendimento, teria o direito de usar crédito de ICMS para quitar os valores destinados ao fundo.

A indefinição sobre o uso dos créditos também impacta contribuintes que depositaram valores para discutirem a causa na Justiça. A decisão do STF gera um problema sem solução imediata para os casos concretos.

Em nota, o procurador-assistente João Paulo Melo do Nascimento, da PGE-RJ, discorda que exista ofensa à não cumulatividade do ICMS com a cobrança sobre benefícios fiscais. Segundo ele, o efeito da Lei nº 8.645/2019 é o de uma redução do benefício fiscal.

“O depósito ao FOT é aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais, e não sobre a parcela mensal do imposto devido pelo contribuinte”, diz.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico