Decreto sobre PIS/Cofins pode ser questionado na Justiça por não prever noventena

A revogação do Decreto 11.322/22, que reduziu as alíquotas de PIS e Cofins sobre receitas financeiras, abre a possibilidade de questionamentos judiciais sobre a necessidade da observância da noventena, de acordo com especialistas ouvidos pelo JOTA.

O decreto publicado no dia 30 de dezembro de 2022 foi revogado em conjunto com outras normativas pelo Decreto 11.374/23, editado pelo novo governo.

Há um dia de terminar o mandato, o ex-vice-presidente e então presidente em exercício Hamilton Mourão assinou o normativo que reduziu para 0,33% e 2% as alíquotas do PIS/PASEP e da Cofins, respectivamente, incidentes sobre receitas financeiras, inclusive as decorrentes de operações para fins de hedge auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa.

Em seguida, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) e o ministro da Fazenda, Fernando Haddad, assinaram o Decreto 11.374/23 revogando essa alteração e restabelecendo as alíquotas anteriores, de 0,65% e 4%. O decreto é do dia 1º de janeiro, com determinação de entrada em vigor no dia da publicação, que foi feita nesta segunda-feira.

A discussão gira em torno da observância da noventena, considerando que houve uma elevação de alíquotas. Para o PIS e para a Cofins se aplica o artigo 150, inciso III, alínea c da Constituição Federal, que veda a União de cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data da publicação de norma que os instituiu ou aumentou.

Em sua cerimônia de posse nesta segunda-feira, o ministro Fernando Haddad chegou a citar que medidas tomadas nos últimos dias do governo Jair Bolsonaro poderiam gerar uma perda de receitas tributárias “irrecuperáveis” em patamar de R$ 10 a R$ 15 bilhões. Haddad afirmou também que a revogação de alguns dos atos exigiria noventena, mas não especificou quais seriam.

Leonardo Branco, membro do Núcleo de Estudos Fiscais (NEF) da FGV e conselheiro da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), avalia que independente de ter produzido efeitos, a diminuição das alíquotas passou a ter vigência no dia 1º de janeiro, então “[as alíquotas] somente poderão ser reestabelecidas dentro de 90 dias”.

Branco ainda ressalta que, se o governo decidir não aplicar a anterioridade nesse caso, o caminho para o contribuinte seria a judicialização, já que a Súmula Carf 2 define que o órgão não é competente para se pronunciar sobre constitucionalidade de matéria tributária.

“Aqui a gente tem uma questão de separação de poderes. O Carf integra o Poder Executivo, não poderia analisar um argumento de constitucionalidade porque o decreto em algum momento esteve vigente. Então é uma questão tipicamente para ser resolvida no âmbito do Judiciário”, afirmou.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA