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Empresas estão conseguindo na Justiça derrubar autuações ficais por uso de ágio interno para reduzir o pagamento de tributos federais. Duas recentes decisões foram proferidas pelos desembargadores do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), com sede no Rio de Janeiro, e beneficiam a Gerdau Aços Longos e a SulAmérica Companhia de Seguro Saúde.
As duas decisões mostram uma tendência no Judiciário. Nos julgamentos, os desembargadores levaram em consideração “leading case” do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema. Em setembro, a 1ª Turma afastou a cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL por uso indevido de ágio decorrente da incorporação da Cremerpar pela Cremer, ocorrida em 2004 (REsp 2.026.473).
O ágio interno é gerado por meio de operações entre empresas do mesmo grupo. É um valor pago, em geral, pela rentabilidade futura da empresa adquirida ou incorporada. Como a Lei nº 9.532, de 1997, permite seu registro como despesa no balanço, o valor é amortizado para reduzir a base de cálculo (lucro) do IRPJ e da CSLL. Só a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.973, de 2014, a amortização do ágio interno foi vedada.
Em abril de 2021, a Gerdau já havia conseguido anular, no TRF da 4ª Região, sediado em Porto Alegre, um auto de infração no valor de R$ 367 milhões, que tratava de ágio interno. Em 2016, esta e outras cobranças foram mantidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A soma total das autuações por amortização de ágio interno do grupo chega a R$ 8,7 bilhões, segundo o Formulário de Referência deste ano.
No TRF-2, a discussão da Gerdau girou em torno de reorganização societária que gerou ágio amortizado entre março de 2006 e junho de 2010. Na primeira instância, a Gerdau conseguiu decisão favorável, agora mantida pela 4ª Turma do TRF-2. O relator, desembargador Luiz Antonio Soares, ficou vencido. Ele entendeu que houve uso de empresa veículo para “fabricação de ágio milionário”. Para ele, a operação não teve propósito negocial.
Prevaleceu o voto da desembargadora Carmen Silvia Lima de Arruda. De acordo com ela, o artigo 385 do Regulamento de Imposto de Renda (Decreto nº 3.000) estabelece que operação praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio.
Ainda segundo a desembargadora, “não pode se presumir que o ágio interno seja artificial e ilegal, cabendo à Fazenda demonstrar que as operações de reorganização societária foram atípicas, artificiais, não bastando aduzi-las como simuladas com fundamento tão somente na ausência de substrato econômico e sem a participação de partes independentes, vez que não existe tal restrição na legislação tributária aplicável ao caso” (processo nº 0142536-69.2017.4.02.5101).
O caso da SulAmérica também foi analisado pela 4ª Turma. Mas a decisão foi unânime. No julgamento, os desembargadores destacaram que, se a operação foi realizada antes da Lei nº 12.973/2014, não haveria exceção legal à amortização de ágio na forma da Lei nº 9.532/1997. No caso da SulAmérica, a amortização foi realizada nos anos de 2005 e 2006 (processo nº 5034985-37.2020.4.02.5101).
No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), as decisões têm sido desfavoráveis às empresas, muito por conta do voto de qualidade – critério de desempate a favor do Fisco.
Por meio de nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que vai recorrer das decisões do TRF-2. Destaca ainda que a decisão do STJ no REsp 2026473/SC não pode ser configurada como precedente, “já que não foi proferida sob a sistemática de repetitivos, estando ainda pendente de julgamento de embargos de declaração”.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico
